大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初2955号原告上海汤圣电子商务有限公司，住所地上海市金山工业区亭卫公路6558号9幢1079室。

法定代表人汤斌，执行董事。

委托代理人刘兴伟，辽宁同方律师事务所律师。

被告瓦房店市果乐汇生鲜超市于屯店，经营场所辽宁省大连市瓦房店市共济办事处育才路5号8号网点。

经营者张世东，男，1979年10月21日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。

委托代理人吕常占，辽宁昌信律师事务所律师。

原告上海汤圣电子商务有限公司与被告瓦房店市果乐汇生鲜超市于屯店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告上海汤圣电子商务有限公司的委托代理人刘兴伟，被告瓦房店市果乐汇生鲜超市于屯店的委托代理人吕常占到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称，原告系第12872327号“果乐汇”商标所有权人。

第12872327号“果乐汇”商标由原告于2013年7月5日申请，商标核定使用的类别为第35类：货物展出；

广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

人事管理咨询；

商业企业迁移；

替他人预订电讯服务；

自动售货机出租；

寻找赞助。

商标专用权期限自2014年11月21日起至2024年11月20日止，原告有权对侵害第12872327号“果乐汇”商标权的行为及侵权主体依法提起诉讼。

“果乐汇”商标具有较高的知名度与美誉度，广受消费者的认可与欢迎。

果乐汇是一家基于互联网技术的现代鲜果服务供应商（官方网址××/），专注于提供高品质鲜果产品和个性化鲜果服务，公司成立于2011年8月16日，前身为传统水果商，有20多年进口水果经营经验。

“果乐汇”鲜果服务供应商精选全球鲜果美食，搭建从产地到消费者之间的直供平台，自建冷库，冷链物流，便利宅送。

主营进口中高端水果产品及国产时令水果。

被告实施了恶意侵害原告商标专用权的行为，且使用原告商标注册为企业名称，属于不正当竞争行为。

原告经调查发现，被告未经许可，擅自使用原告商标“果乐汇”从事经营活动，原告随即对被告的侵权行为进行了证据保全公证。

被告在店招、店铺内部等处突出使用原告的商标，容易导致消费者的混淆。

原告认为，被告未经授权擅自使用原告商标，故意混淆与误导消费者，明显侵犯了原告的注册商标专用权，主观恶性大，如若不制止，将会给原告带来更大的经济损失。

其次，被告将原告知名度较高的商标注册为企业名称，属于不正当竞争行为。

被告作为同行业从业企业，明知原告品牌的知名度仍然实施侵权行为，攀附原告的知名度，主观恶性大，如若不制止，将会给原告带来很大的经济损失。

同时，原告因维权产生相应的购买费用、公证费、律师费与交通费等合理支出，也应由被告承担。

综上，根据我国《商标法》、《商标法实施条例》、《反不正当竞争法》等法律的相关规定，被告的行为侵害了原告的商标权，构成不正当竞争，扰乱了正常的市场经营秩序，且情节严重，影响较大。

现诉至法院，请求判令：1、被告立即停止侵害原告第12872327号“果乐汇”商标的行为，即立即拆除店招、店内与原告商标近似的标志；

2、被告立即变更企业名称，变更后的企业名称不得带有与“果乐汇”相同或者近似的字样；

3、被告赔偿原告经济损失及维权合理开支合计100000元（维权合理开支包括调查取证、律师费、公证费）。

被告辩称，不同意原告的诉讼请求。

理由如下：一、构成商标侵权的前提必须是商标意义上的使用，即被告店铺使用的方式是否为原告注册的服务性商标使用。

店铺上的名称系被告合法注册个体工商户名称的一部分，其主要目的在于标示店铺名称，在销售中起区别其他店铺的作用，并未有任何的修饰和说明能与原告的注册商标关联在一起，仅在第一含义上使用，并不构成商标意义上的使用。

被告在店内张贴的营业执照复印件，明确表明了自己经营主体，客观上不会与原告产生任何混淆或者误认。

二、原告虽然享有案涉第35类服务商标的专用权，但该商标权并不具有绝对排他的效力，在确定他人的行为是否构成商标侵权时，仍需充分考量实际被诉行为的形态，以做出合理合法的裁判。

本案中，经比对，可以得出被告超市的标注与原告的服务类商标不类似，“果乐汇”文字存在明显区别，用肉眼即可以进行区分，客观上不可能达成混淆的情况发生。

而且，无论在商品上还是包装上，被告均未使用与原告服务商标相关的文字或图案，就相关公众的一般注意程度而言，并不必然造成超市的商品与原告服务商标之间的混淆与误认。

三、原告虽享有“果乐汇”商标服务类35类专用权，但不能垄断“果乐汇”文字的使用，亦不能禁止他人使用果乐汇的文字注册企业名称。

四、根据《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》的规定，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。

原告注册的“果乐汇”商标属于服务类商标，限定范围为35类，并不包含被告的经营范围，客观上不构成侵权。

商场、超市与第35类“推销（替他人）”服务既不相同，也不类似，属于不同的类别。

第35类“推销（替他人）”服务项目的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等，而商场、超市的主要活动是批发、零售。

国家商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中明确将商场、超市服务排除在第35类之外。

两者既不相同，也不类似。

五、经查询国家知识产权局官网，广州尚滋鲜贸易有限公司在原告之前就31类的商品类树木、谷（谷类）、植物、活动物、新鲜水果、樱桃、杨梅、新鲜蔬菜、植物种子、动物食品已经注册了“果乐汇guolehui”商标，其专用权期限2014年8月21日至2024年8月20日，原告的商标使用为2014年11月21日至2024年11月20日。

如果按照原告的理论，注册之后使用果乐汇字样即为侵权、不正当竞争行为，那么原告的行为也是一种侵犯广州尚滋鲜贸易有限公司权益的行为和不正当竞争，不应受到法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项之规定，原告将他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的行为本身属于侵犯他人商标权的行为，无权主张被告侵权。

六、原告与被告的经营之间不存在任何交集，不存在侵权和不正当竞争的可能性。

在销售渠道方面，原告利用网络销售，被告现场店铺销售；

在消费对象方面，原告为使用互联网的省市级群众，被告为注册地瓦房店（县级）周边群众；

在销售范围方面，原告主要是进口高中端水果，被告销售的主要是当地时令水果。

抛开原告是否具有预包装食品、水果、蔬菜、粮油零售方面果乐汇的商标使用权，在上述三个主要方面二者均不同，不具有任何的交集，双方之间不存在侵权和竞争的可能性。

七、作为电子商务企业，其信息的统计十分便利，原告未提交证据证明向瓦房店县级市销售的证据，也无因被告行为而导致其销售减少的相关证据，按照证据规定理应承担举证不能的不利后果，故对于原告主张被告赔偿经济损失的请求法院不应支持。

综上，由于被告并未在商标意义上使用“果乐汇”，也不必然造成与原告服务商标之间的混淆和误认，原告主张被告未经许可，擅自使用原告的商标，容易导致混淆，构成商标侵权和不正当竞争的主张缺乏事实与法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明，2013年7月5日，原告上海汤圣电子商务有限公司向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请。

2014年11月21日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12872327号“果乐汇”文字商标，核定使用服务为第35类，核定使用商品/服务项目包括货物展出、广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、替他人推销、人事管理咨询、商业企业迁移、替他人预订电讯服务、自动售货机出租、寻找赞助，注册有效期至2024年11月20日。

被告瓦房店市果乐汇生鲜超市于屯店成立于2018年11月28日，经营场所位于大连市瓦房店市网点，经营范围为水果、蔬菜、粮油、预包装食品、生肉、水产品、干果零售。

2018年12月26日，原告向大连市公证处申请证据保全，12月28日，公证人员与原告委托的代理人来到大连市瓦房店市附近的一处店铺，该店铺外挂招牌为“果乐汇”，由原告委托的代理人对现场进行拍照，原告委托的代理人在店内购买了水果若干（未予保存），该店铺未出具发票，只出具了印有“頂尖”字样的水单，公证人员对票据进行了封存，大连市公证处对上述证据保全过程出具了（2018）辽大市证经字第1188号公证书。

公证书附件图片显示被告在其店铺招牌上使用了“果乐汇生鲜超市”、“果乐汇”字样，“果乐汇”与“生鲜超市”字体不同，且“果乐汇”三字大于“生鲜超市”四字。

本院所确认的上述事实，有原告提供的（2018）京海诚内经证字第02434号公证书、（2018）辽大市证经字第1188号公证书及当事人的陈述笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品或服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵犯注册商标专用权。

关于是否构成类似服务，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

第十二条规定，认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

由于我国并非明确开放对商品销售服务的商标注册，在长期的经济活动中，不少提供商品销售服务的企业在第35类替他人推销申请注册商标，并将该标识使用于实际经营活动中且已产生一定的知名度和影响，并受到司法保护。

在实际使用过程中，诸多商业企业已通过自己的实际使用使替他人推销与商品销售服务之间建立了特定关联性，故替他人推销与商品销售服务构成类似服务。

本案中，原告第12872327号商标核定使用的替他人推销服务与被告的经营范围水果、蔬菜、粮油、预包装食品、生肉、水产品、干果零售构成类似服务。

关于商标标识是否构成近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的服务有特定联系。

将第12872327号“果乐汇”商标与被告在店铺招牌上使用的“果乐汇”字样进行比对，二者文字相同，构成近似，易使相关公众对服务的来源产生误认。

故被告使用上述标识的行为构成侵犯注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

如不正当的将他人具有较高知名度的在先注册商标作为企业字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免市场混淆的，可以根据原告请求判决停止使用或变更企业名称。

本案中，从时间来看，原告案涉商标的申请日为2013年7月5日，核准注册时间为2014年11月21日，被告登记成立时间为2018年11月28日。

原告商标注册在先，被告企业名称登记在后，且相距近四年。

从知名度来看，原告第12872327号“果乐汇”注册商标与被告的企业名称瓦房店市果乐汇生鲜超市于屯店相比，具有较高的知名度。

被告瓦房店市果乐汇生鲜超市于屯店注册使用的企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆，构成不正当竞争。

故原告要求被告变更企业名称，变更后的企业名称中不得有“果乐汇”字样的诉讼请求，本院予以支持。

侵犯他人商标专用权、构成不正当竞争的，应当根据情况承担赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

本案中，原告未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，被告的侵权违法所得亦无法查清。

本院综合考虑注册商标的市场知名度、被告的经营规模、经营时间、侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度，原告因被告侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，本院酌定为30000元。

原告主张超出部分，本院不予支持。

关于被告提出“构成商标侵权的前提必须是商标意义上的使用，被告的使用不构成商标意义上的使用”的抗辩意见，“果乐汇”系被告企业名称中的最主要部分，在招牌上使用“果乐汇”三个字，客观上能够起到区分服务来源的标识作用，应当认定为商标意义上的使用；

关于被告提出“《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》明确第35类的服务项目不包括商品的批发、零售”，判断是否构成类似服务，应当从服务目的、内容、对象等方面考量，以相关公众对服务的一般认识进行综合判断，而不应过度局限于《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》；

关于被告提出“原告与被告的经营之间不存在任何交集，不存在侵权和不正当竞争的可能性”的抗辩意见，虽然原告登记的经营范围与被告的经营范围不一致，销售渠道和销售范围略有差异，但二者均为生鲜果蔬销售服务的提供者，应当认定二者存在实质上的竞争关系；

关于被告提出“其在店内张贴了营业执照复印件，表明了经营主体，客观上不会产生混淆误认”的抗辩意见，虽然被告在店内张贴了营业执照复印件，但与店面招牌相比，营业执照复印件对于相关公众的认知影响较小，不能达到避免混淆误认的作用。

综上，被告的前述抗辩意见均不能成立，本院均不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、被告瓦房店市果乐汇生鲜超市于屯店立即停止侵犯原告上海汤圣电子商务有限公司所有的第12872327号注册商标专用权的行为，即立即停止在店面招牌上使用侵犯第12872327号注册商标专用权的标识；

二、被告瓦房店市果乐汇生鲜超市于屯店于本判决生效之日起十五日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得有“果乐汇”字样。

三、被告瓦房店市果乐汇生鲜超市于屯店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海汤圣电子商务有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计30000元。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元（原告已预交），由原告上海汤圣电子商务有限公司负担1650元，被告瓦房店市果乐汇生鲜超市于屯店负担650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

申请执行的期限为二年。