安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终1204号上诉人（一审被告）：山东金巢机械有限公司，住所地山东省青岛平度市经济开发区三城路261号。

法定代表人：贺恒志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾巍超，山东重诺律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：张学亮，男，汉族，1962年11月3日出生，住河南省鹤壁市山城区。

委托诉讼代理人：李文恒，北京义臻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓艳，北京义臻律师事务所律师。

一审被告：安徽旌德佳兴畜禽有限公司，住所地安徽省宣城市旌德县白地乡高甲村。

法定代表人：王士瑶，该公司执行董事。

上诉人山东金巢机械有限公司（以下简称金巢公司）因与被上诉人张学亮，一审被告安徽旌德佳兴畜禽有限公司（以下简称佳兴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初831号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人金巢公司的委托诉讼代理人冷奎亨、贾巍超到庭参加了诉讼。

被上诉人张学亮，一审被告佳兴公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金巢公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张学亮的诉讼请求。

事实与理由：一、金巢公司在一审中提出因张学亮未提供专利评价报告而请求中止审理,一审法院既不中止审理也不责令专利权人提供评价报告，径行裁判不符合法律规定。

二、一审法院采纳2019年9月9日的现场勘验结论错误。

三、一审法院认定事实不清。

1.一审法院在判决书中将涉案专利设计特征描述为“前部上沿高度约3-5厘米,下部台阶高度约10厘米”没有任何依据。

2.一审法院未进行整体观察、要部比对和综合判断并将观察、比较、判断的情况记载在判决书中,而且对于涉案专利进行特征分析时遗漏保护色彩、对被控侵权产品则遗漏了侧部外置的传动机构和顶部的悬挂装置与底部的支撑装置以及因此产生的整体形状改变这些重要特征。

被控侵权产品与涉案专利设计的不同视图比对存在以下差异:涉案专利主视图的前侧台阶处为产蛋糟的盖板,双方均确认被控侵权产品的产蛋槽位于箱体后侧,且现场勘验的被控侵权产品前侧不存在台阶,而庭审图片显示为网框;涉案专利正面下部有悬空,被控侵权产品下部有支腿有传送带但无悬空;涉案专利顶部为平板,被控侵权产品顶部为镂空;涉案专利遮帘底色是黄色、LOGO是红色,被控侵权产品遮帘是橘红色、遮帘中间印有鸡蛋的蛋窝图案且底部有金巢机械字样;涉案专利遮帘之间间隙与遮帘宽度大约为1：3,而被控侵权产品的间隙约1：6且没有前门处作为防止遮帘进入箱体的“一宽两窄”横杆与立杆。

被控侵权产品与涉案专利的侧视图、俯视图以及后视图均不相同:被控侵权产品背面有架体、锁链、拉绳等结构，侧部有内凹结构且右后上部有凸起，而涉案专利均没有这些结构。

综上,被控侵权产品与涉案专利的特征在形状、图案及色彩均不相同且不近似。

二审庭审中，金巢公司当庭陈述放弃第二项上诉理由。

张学亮辩称，一、金巢公司并未对涉案外观设计专利提出无效宣告请求,一审法院未中止审理符合法律规定。

二、被控侵权产品的外观与涉案专利近似,构成侵权。

1.关于遮帘色彩。

对比涉案专利和被控侵权产品,虽然二者遮帘颜色不完全一样,但二者的颜色、图案均很接近,区别不大。

2.关于遮帘间隙问题。

金巢公司将3个产蛋箱连接起来后,将2个遮帘的宽度与一个间隙进行比较,得出遮帘间隙与遮帘宽度比为1:6，而涉案专利遮帘间隙与遮帘宽度比约为1:3,金巢公司存在恶意虚假陈述。

3.关于比较对象。

涉案专利简要说明中明确,最能表明外观设计要点的图为主视图,产品正常使用时后视图、侧视图均不可见，侧视图、俯视图以及后视图等应不在对比范围内。

4.关于二者形状对比。

涉案专利设计要点为产品形状,二者顶部的倾斜角度相同,前门高度、前门上沿、前门下沿(门槛)三者的高度比例相同,遮帘间隙位置(设置于产蛋箱中间)相同、遮帘间隙与遮帘宽度比例相同。

涉案外观设计专利并未显示有前置的产蛋槽装置,涉案专利主视图显示的只是前门下沿(门槛)高度。

被控侵权产品与涉案专利的形状基本相同。

综上，将被控侵权产品与涉案专利进行比对,二者形状基本相同,遮帘色彩非常接近,虽然存在一些微小区别,但在整体观察、综合判断的原则下,被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。

张学亮向一审法院起诉请求：1.判令金巢公司、佳兴公司立即停止生产、销售侵害专利号ＺＬ20123044××××.2外观设计专利权的产品；

2.判令金巢公司和佳兴公司共同赔偿张学亮经济损失及合理支出30万元；

3.本案诉讼费用由金巢公司、佳兴公司承担。

一审法院认定的事实：张学亮于2012年9月4日向国家知识产权局提出名为“产蛋箱”的外观设计专利申请，2013年3月20日被授予专利权，专利号为ＺＬ20123044××××.2。

专利权人如期交纳年费，该专利现为有效专利。

该外观设计专利设计要点为：一种方便鸡产蛋及产蛋后及时驱赶输送的产蛋箱，产蛋箱整体呈瓦房的结构；

产蛋箱顶部呈约30度向前倾斜；

前部上沿高度约3-5厘米，下部台阶高度约10厘米，产蛋箱上沿、前门、台阶三者高度大致呈1：6：3的比例；

正面遮帘位于前门两侧，遮帘间隙与遮帘宽度约呈1：3的比例；

遮帘的颜色为黄色，中间有红色图案。

通过证据保全的照片、视频资料及庭审后的现场勘验，对被控侵权的产蛋箱外观与涉案外观设计专利进行比对，被控侵权产品特征为一种方便鸡产蛋及产蛋后及时驱赶输送的产蛋箱，产蛋箱顶部呈约30度向前倾斜，前部上沿高度约3-5厘米，下部台阶高度约10厘米，产蛋箱上沿、前门、台阶三者高度大致呈1:6:3的比例，正面遮帘位于前门两侧，遮帘间隙与遮帘宽度约呈1:3的比例，遮帘的颜色为橙色，中间有图案。

该产品遮帘上有“金巢机械”字样。

2019年4月18日，北京义臻律师事务所接受张学亮委托，向北京市长安公证处申请对互联网上浏览、下载相关网页的过程和结果进行证据保全公证，该公证处出具（2019）京长安内经证字第16831号公证书并附打印件二十六页。

所附打印件显示金巢公司在网页上有对产蛋箱的宣传和展示，网页上有“金巢机械”字样。

庭审中，金巢公司虽不认可被控侵权产品是其生产并销售给佳兴公司，但认可就涉案产品双方有过交易往来。

佳兴公司分别于2017年11月9日、2018年9月14日、2018年11月7日与金巢公司签订自动集蛋式产蛋箱购销合同书，设备包括集蛋台及动力输送系统，蛋箱箱体（单面结构）、产蛋床翻转机构，佳兴公司向金巢公司分别支付了合同款114560元和20万元。

一审法院认为，本案争议焦点为：金巢公司与佳兴公司是否侵害了涉案外观设计专利权，张学亮的诉讼请求应否得到支持。

张学亮系“产蛋箱”外观设计专利权人，其依法缴纳了年费，该项外观设计专利权受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。

根据专利法的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中该产品的外观设计为准。

根据专利文件展示的图片和该专利设计说明，该项外观设计专利特征可以描述为：一种方便鸡产蛋及产蛋后及时驱赶输送的产蛋箱，产蛋箱整体呈瓦房的结构；

产蛋箱顶部呈约30度向前倾斜；

前部上沿高度约3-5厘米，下部台阶高度约10厘米，产蛋箱上沿、前门、台阶三者高度大致呈1:6:3的比例；

正面遮帘位于前门两侧，遮帘间隙与遮帘宽度约呈1:3的比例；

遮帘的颜色为黄色，中间有图案。

以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，被控侵权产品具有涉案外观设计专利的上述特征，被控侵权设计与外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被控侵权产品落入了该专利权的保护范围。

佳兴公司虽未出庭抗辩，但通过其举证，再结合被控侵权的产蛋箱遮帘上“金巢机械”字样及庭审中金巢公司的陈述，应当认定被控侵权产品系金巢公司生产并销售给佳兴公司。

金巢公司以营利为目的生产、销售、许诺销售了落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了涉案外观设计专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

因外观设计专利的侵权行为不包括使用，故佳兴公司使用侵犯外观设计专利权的产品的行为不属于侵犯专利权的行为。

关于赔偿损失的数额，由于张学亮未提供金巢公司因侵权所获得的利益，亦认为其因侵权受到的损失难以确定，故根据金巢公司侵权行为的情节、类别、影响和张学亮为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定金巢公司赔偿额为6万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、金巢公司于判决生效之日立即停止生产、销售、许诺销售侵犯张学亮涉案外观设计专利权产品的行为；

二、金巢公司于判决生效之日起十日内赔偿张学亮经济损失及合理支出6万元；

三、驳回张学亮的其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由张学亮承担2000元，金巢公司承担3800元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院未中止本案审理是否具有法律依据；

二、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

关于争议焦点一。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款规定，侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。

本案中，金巢公司未对张学亮的涉案专利权提出宣告无效的请求，故一审法院未中止本案审理符合上述法律规定，金巢公司此节上诉理由不能成立。

关于争议焦点二。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

本案中，张学亮是“产蛋箱”外观设计专利权人，涉案专利最能体现设计要点的是主视图。

根据专利文件展示的图片和该专利设计说明，该项外观设计专利特征可以描述为：一种方便鸡产蛋及产蛋后及时驱赶输送的产蛋箱，产蛋箱整体呈瓦房的结构；

产蛋箱顶部呈约30度向前倾斜；

产蛋箱上沿、前门、台阶三者高度大致呈1:6:3的比例；

正面遮帘位于前门两侧，遮帘间隙与遮帘宽度约呈1:3的比例；

遮帘的颜色为黄色，中间有图案。

涉案专利请求保护色彩。

被控侵权产品为一种方便鸡产蛋及产蛋后及时驱赶输送的产蛋箱，整体呈瓦房结构，顶部呈约30度向前倾斜，上沿、前门、台阶三者高度大致呈1:6:3的比例，正面遮帘位于前门两侧，遮帘间隙与遮帘宽度约呈1:3的比例，遮帘的颜色为橙色，中间有蛋窝、鸡蛋图案，产品遮帘上有“金巢机械”字样。

被控侵权产品与涉案专利主视图相比，两者均呈瓦房形状，上沿、前门、台阶三者高度比例基本一致，遮帘颜色近似，以一般消费者的知识水平和认知能力而言，两者在视觉上无实质性差异。

金巢公司主张两者侧视图、后视图所存在的差异，因涉案产品在使用时背面结构、侧面结构不对消费者产生视觉影响，故不应纳入比对范围。

金巢公司的此节上诉理由亦不能成立，本院不予采信。

综上，金巢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由山东金巢机械有限公司负担。

本判决为终审判决。