福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终80号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。

上诉人（原审被告人）叶富国，男，1985年8月28日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，无业，住云阳县，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年1月22日被刑事拘留，2019年3月1日被逮捕。

现羁押于泉州市看守所。

辩护人李少林、陈玉冰，福建一脉律师事务所律师。

福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人叶富国、张龙国、卢水宝犯假冒注册商标罪一案，于2019年11月25日作出（2019）闽0503刑初232号刑事判决。

原审被告人叶富国不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人叶富国，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2018年6月份，被告人叶富国、张龙国、卢水宝预谋生产、销售假冒乔丹体育股份有限公司注册商标的运动鞋。

尔后，卢水宝租赁福建省泉州市丰泽区东海街道豪亭路32号作为制假窝点，张龙国租赁豪亭路148号作为储存仓库，由叶富国、张龙国共同出资采购生产材料及成品销售，张龙国还负责运输生产材料及成品，卢水宝负责组织工人生产。

同年9月29日，经群众举报，公安人员在上述制假窝点抓获张龙国、卢水宝，提取并扣押了作案工具张龙国的玫瑰金VIVOX20PLUSA手机1部、闽C87H**牌小轿车1辆及卢水宝的红色VIVOX21A手机1部，当场查获假冒乔丹体育股份有限公司注册商标的运动鞋750双，并在上述仓库查获假冒乔丹体育股份有限公司注册商标的运动鞋2337双。

张龙国通过淘宝电商平台销售上述假鞋，销售价格为每双79元的有77人付款，销售价格为每双108元的有3人付款。

按销售的价格计算，叶富国、张龙国、卢水宝假冒乔丹体育股份有限公司注册商标的运动鞋共计3167双，价值共计250280元。

2019年1月22日，叶富国主动到公安机关投案。

三被告人归案后如实供述上述主要犯罪事实。

上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的以下证据予以证实： 1、同案人卢水清的证言，证实他弟弟卢水宝找了个民房做鞋子的加工点，他签的合同。

卢水宝已和叶富国谈好做一双鞋子6元的价格，由叶富国和张龙国提供做鞋子的材料和每天要求的数量和型号，他与卢水宝采购好做鞋子的设备，卢水宝经营、做鞋子，他负责管理、财务，并与叶富国沟通做鞋子的数量和型号，张龙国负责拉材料过来和将做好的鞋子拉走。

他们做的是“乔丹”牌的鞋子，刚开始每天20－50双，叶富国陆续增加订单，9月24日开始卢水宝陆续请工人来帮忙。

2、证人刘某的证言及辨认卢水宝照片的辨认笔录，证实2018年6月份，卢水宝向其租赁豪亭路32号一楼，不清楚卢租房用途。

证人陈某的证言及辨认张龙国照片的辨认笔录，2018年6月份，张龙国向其租赁豪亭路148号三楼，不清楚张租房用途。

证人李某的证言及辨认张龙国、卢水宝照片、犯罪现场的辨认笔录、照片，证实他在豪亭路32号一楼的加工厂负责粘合鞋底，刚来几天，是张龙国接待及安排他工作、跟他谈工资的。

加工厂是生产假冒的乔丹鞋的。

张龙国每天下午或晚上开车来拉货，卢水宝在负责套楦。

证人周某的证言及辨认张龙国、卢水宝照片、犯罪现场的辨认笔录、照片，证实他在豪亭路32号一楼的加工厂负责粘合鞋底，是卢水宝介绍他来上班的，给他安排工作。

张龙国每天傍晚会开车来工厂点货、拉货。

加工厂是生产假冒的乔丹鞋的。

卢水宝在负责套楦。

证人何某的证言及辨认张龙国、卢水宝、卢水清照片、犯罪现场的辨认笔录、照片，证实他在豪亭路32号一楼的加工厂负责粘合鞋底，加工厂是生产乔丹鞋的，是周某介绍他来上班的。

卢水宝负责管理，给他安排工作，平时也在做事。

张龙国负责拉货。

证人王某的证言及辨认张龙国、卢水宝、卢水清照片、犯罪现场的辨认笔录、照片，证实他在豪亭路32号一楼的加工厂负责粘合鞋底，是卢水清与他对接的，安排他的工作。

卢水清也做事、也管理工厂。

张龙国负责开车拉货。

加工厂是生产假冒的乔丹鞋的。

3、搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、物品保管证明、扣押决定书、扣押清单、机动车详细信息、照片，证实公安人员对涉案地点进行搜查，对被告人的人身进行检查，提取并扣押物品内容。

4、取样笔录、照片，证实公安人员对涉案鞋子进行取样。

5、鉴定报告及未授权声明、价格证明、工作说明，证实涉案鞋子存在假冒事实及单价。

6、检验报告，证实涉案鞋子的质量情况。

7、营业执照、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、商标注册证，证实涉案商标的实际所有者。

8、违法犯罪记录查询情况说明、户籍证明、省内嫌疑人身份证明、户口证明、到案经过、工作说明，证实三被告人的身份及归案情况。

9、被告人叶富国的陈述及辨认卢水宝、张龙国、卢水清照片及查获的鞋子、犯罪地点的辨认笔录、照片，证实他与张龙国预谋生产鞋子在网上卖了赚钱，各出资40000元，找了卢水宝、卢水清生产，他与张龙国买了鞋面等原材料，张龙国找了乔丹的商标，由卢水宝、卢水清二人找工人生产，每双支付7.5元加工费，因卢水宝、卢水清二人有生产的设备，销售和运输均由张龙国负责，因为张有一辆车，他负责填单、打包，约定盈利一人一半。

被告人卢水宝辨认张龙国、叶富国、卢水清照片及犯罪现场的辨认笔录，证实叶富国联系他做假“乔丹”鞋子，每双给他6元，他和卢水清去租了后亭豪亭路32号的房子，买了设备，他负责加工点的费用及经营，卢水清负责管理加工点，叶富国与张龙国是合伙人，加工鞋子的材料是该二人采购、提供，张龙国负责运送，刚开始每天做100多双，9月24日后，叶富国说一天卖了800多双，让请工人来做，他就叫了李某、王某、周某、何某过来做。

被告人张龙国辨认卢水宝、卢水清、叶富国照片及犯罪现场的辨认笔录，证实他租了后亭豪亭路148号三楼做仓库，叶富国带他去做鞋子的加工点即后亭豪亭路32号，让他负责接材料到加工点，把做好的鞋子接到仓库，将下单的鞋子送去快递点发货，偶尔采购鞋材。

他出资7000多元，叶富国给他2成的股份。

叶富国负责采购鞋材料，与加工点联系及销售。

他们做的是假“乔丹”牌鞋子，自己开了一家淘宝网店，卖出了80双鞋子。

原判认为，被告人叶富国、张龙国、卢水宝未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的犯罪成立。

叶富国主动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；

张龙国、卢水宝虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；

涉案的部分商品被查扣，相应减轻三被告人犯罪的社会危害性，酌情从轻处罚。

辩护人的相关辩护意见予以采纳，与事实及法律不符的辩护意见不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款之规定，原审法院判决：一、被告人叶富国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。

二、被告人张龙国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。

三、被告人卢水宝犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。

四、没收扣押在公安机关的作案工具被告人张龙国的玫瑰金VIVOX20PLUSA手机一部、闽C87H**牌小轿车一辆及被告人卢水宝的红色VIVOX21A手机一部，没收查获的假冒注册商标的商品，由扣押机关依法处理。

上诉人叶富国诉称，对其涉嫌犯假冒注册商标罪不持异议，但原审判决关于上诉人假冒注册商标罪的金额认定有误，量刑畸重。

一、上诉人应认定犯罪未遂。

从原审证据来看，本案已生成并销售的部分为张龙国通过网络销售的，销售金额为79元的有77双，销售金额108元的有3双，销售出去的金额应认定为6407元，其余部分为未销售，本案已销售的部分不满5万元，即使未销售的3087双鞋货值合计金额在15万元以上，应认定为犯罪未遂，从轻或减轻处罚。

原审判决认定犯罪既遂，事实不清，证据不足。

二、原审认定上诉人的犯罪金额错误。

原审判决以张龙国在网络上销售部分的金额来计算货值金额，存在错误。

1、同案犯张龙国确认，叶富国系以每双鞋52元价格卖给他的，后他自行在网络上定价销售。

因此，尚存仓库部分应当以叶富国卖出的价格来认定，被扣押的3087双运动鞋的货值应为160424元。

2、本案中鞋子价格为网络售价，且为包邮价格，并且经同案的几名被告人确认，存在刷单的行为，刷单并未有实际货物基础，该部分单数应予扣除，原判未予扣除，认定有误。

三、原审判决量刑畸重。

1、原判认定上诉人存在自首情节，如实供述，但并未在量刑上予以体现。

2、原判认定的罚金金额过高。

本案绝大部分鞋子未流入社会，社会危害性小，原判认定上诉人应缴纳罚金数额过高。

综上，请求撤销原判，改判上诉人较轻刑罚。

经审理查明，原判认定上诉人叶富国、张龙国、卢水宝犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。

本院认为，上诉人叶富国未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

关于上诉人叶富国及其辩护人提出鞋子数量、价格问题以及犯罪金额中应扣除销售鞋子的快递费的问题。

本院经审查，综合被告人的供述、证人证言，公安机关提供的提取笔录、扣押清单、扣押笔录及照片、网店页面截图等证据，能够证实三原审被告人制造的假冒注册商标的鞋子数量合计有3167双，已销售80双。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未销售的侵权产品的价值应当按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，原公诉机关及原审法院在计算未销售的3087双侵权产品的非法经营数额是以每双价格以网店最低标价79元为基础计算，该计算方式符合有利于被告人的原则，于法有据。

原审被告人张龙国在销售侵权商品时自愿负担快递费用的经营成本并确定了侵权产品的具体售价，原审法院以该售价为基础计算三被告人的非法经营数额并无不当。

关于叶富国及其辩护人提出其属于犯罪未遂的问题。

本案公安机关扣押的三原审被告人制造的侵权产品为成品，其实施假冒注册商标的行为已经完成，且部分侵权产品已经实际销售，其假冒注册商标行为已实施终了，属犯罪既遂。

关于叶富国提出张龙国淘宝网销售记录是2018年6月份之前的问题，经查张龙国供述其是生产成品后通过淘宝网进行销售的，故应当记入犯罪数额。

关于是否存在刷单的问题，虽然张龙国称存在刷单情况，但该销售记录真实存在，且张龙国未能陈述具体刷单的实施过程及对象，对叶富国主张存在刷单记录不予采纳。

上诉人叶富国及其辩护人提出的具有自首、涉案商品部分尚未流入市场等从轻、减轻情节，原审法院已经综合进行考虑，进而确定量刑幅度，且判处罚金的数额亦符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，故对上诉人叶富国提出量刑畸重的上诉意见不予采纳。

综上，上诉人叶富国的上诉理由均不能成立。

原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，本院依法予以维持。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　董丽珠 审 判 员　黄玮鹏 二〇二〇年二月十八日 法官助理　黄　熠 书 记 员　李钰涵 附：本案适用的法律条文和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。