广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民初132号 原告：广西湘范儿餐饮管理有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路**绿地中央广场**楼****。

法定代表人：夏旭，执行董事。

委托诉讼代理人：郝传琦，湖北元领律师事务所律师。

被告：来宾市兴宾区蛙香记餐厅，经营场所：广西来宾市兴宾区桂中大道**大洋购物广场裕达店****商铺。

经营者：黄绍许，女，1976年8月28日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。

委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁霄，广西桂三力律师事务所律师。

法定代表人：夏旭，执行董事。

委托诉讼代理人：郝传琦，湖北元领律师事务所。

被告：来宾市兴宾区蛙香记餐厅，住所地广，住所地广西来宾市兴宾区桂中大道**大洋购物广场裕达店****商铺v> 主要责任人：黄绍许，住广西来宾市兴宾区桂中大道**大洋购物广场裕达店****商铺。

原告广西湘范儿餐饮管理有限公司（以下简称“湘范儿公司”）与被告来宾市兴宾区蛙香记餐厅（以下简称“蛙香记餐厅”）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月30日公开开庭进行了审理。

原告湘范儿公司的委托诉讼代理人郝传琦，被告蛙香记餐厅的委托诉讼代理人曾凡宏、梁霄到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告湘范儿公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即停止侵权行为，拆除或更换其餐厅内的全部装饰墙纸、贴花、纸巾盒封面及标识；

2.依法判令被告赔偿原告人民币80,000元；

3.依法判令被告赔偿原告为主张权利的合理开支20,000元；

4.请求判令被告在《人民法院报》或其他全国公开发行的报纸上连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信，向原告公开道歉；

5.本案诉讼费用由被告承担。

诉讼过程中，湘范儿公司变更诉讼请求3为：依法判令被告赔偿原告为主张权利的合理开支8,000元。

事实和理由：夏旭于2016年10月7日注册成立“蛙小侠”商标，并于2017年5月14日增加设立“蛙小侠”商标中的蛙类图案，且已在相关部门进行了登记。

湘范儿公司经“蛙小侠”商标权人夏旭特别授权享有了对该类商标的独占权，同时有权对侵犯该类商标的第三人提起侵权之诉。

被告未经原告许可擅自在其餐厅内使用原告独占许可使用的“蛙小侠”商标图案，且用于餐厅的对外经营。

现原告为维护自身的合法权益特诉至法院。

被告蛙香记餐厅辩称，被告没有侵犯原告的商标权。

1.原告的注册商标是“蛙小侠”，但是被告的餐厅名称是“蛙香记”，两者并不一致；

2.虽然原告增加设立了“蛙小侠”蛙类图案，但被告没有在其商品、装潢上使用与之相同或近似的图案；

3.被告的营业执照范围是餐饮服务，但原告的注册商标分类中并没有餐饮服务；

4.原告注册的“蛙小侠”图文商标中的文字是“蛙小侠”，被告使用的是“蛙香记”，并不容易产生混淆。

原告湘范儿公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：1.原告营业执照及商标使用授权书、直营“蛙小侠”餐厅营业执照、部分加盟“蛙小侠”餐厅营业执照及加盟合同，拟证明原告取得了“蛙小侠”商标图案及文字的独占授权许可，并在全国开设有多家直营“蛙小侠”餐厅及加盟“蛙小侠”餐厅，“蛙小侠”餐厅在全国的餐饮行业中影响力之大、影响范围之广；

2.商标注册证，拟证明原告对“蛙小侠”商标享有独占使用权；

3.公证书，拟证明被告未经原告许可擅自将原告独占使用的“蛙小侠”组合商标用于被告店铺的对外经营；

4.各类发票、明细，拟证明原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支。

对于原告提供的证据，被告质证认为，对证据1中的原告营业执照及直营店营业执照的真实性、合法性无异议，对加盟店营业执照及加盟合同的三性均不予认可，加盟店营业执照及加盟合同没有加盖加盟商的公章，证据来源不合法，真实性无法核查，数量而言无法证明影响力之大；

对证据2合法性、真实性无异议，对关联性有异议，原告商标注册证上的核定使用商品、服务项目中并没有餐饮服务，饭店、自助餐厅、流动饮食供应不能代表整个餐饮行业；

对证据3的三性均不予认可，公证书只有一名公证员的签字，且没有公证人员的资历证明也没有见证人在场，违反了公证程序规则的相关规定；

证据4所列开支与本案无关。

被告蛙香记餐厅未针对其抗辩主张提交证据。

对当事人无异议的证据，本院予以确认。

对有争议证据，本院认定如下：原告提交的证据1中的商标使用授权书与本案事实相关，依法予以采信，加盟“蛙小侠”餐厅的营业执照及加盟合同可作为查明案件事实的参考；

证据2、3客观真实、来源合法，且与本案具有关联性，依法予以采信；

证据4可作为认定本案事实的依据。

综合全案证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2017年5月14日，案外人夏旭经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第19500468号、第19500354号“”图文组合商标。

第19500468号注册商标的核定使用服务项目为第43类（第43（第43类：住所代理供膳寄宿处）；

饭店；

自助餐厅；

酒吧服务；

流动饮食供应；

旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿）。

第19500354号注册商标的核定使用服务项目为第35类（第35类：广告；

饭店商业管理；

特许经营的商业管理；

市场营销；

人员招收；

商业企业迁移；

开发票；

会计；

寻找赞助；

药品零售或批发服务）。

同日，夏旭将其所持有的“蛙小侠”35类商标、43类商标及商标内的图形及文字以独占许可的方式授权湘范儿公司在中国大陆地区使用。

2019年6月25日，湘范儿公司的委托诉讼代理人崔莎莎与广西壮族自治区来宾市公证处公证员及工作人员共同前往来宾××兴宾区桂中大道233号大洋购物广场四楼店铺招牌为“蛙香记”的餐饮机构，以普通消费者身份进行消费。

消费过程中，崔莎莎使用其手机对餐饮机构的内外装修、装潢及餐单、纸巾盒等餐饮用品进行了现场拍照。

消费结束后，崔莎莎取得“蛙香记餐厅预结单-堂食”消费小票一张及盖有“来宾××兴宾区蛙香记餐厅发票专用章”的广西增值税普通发票一张，并对取得的消费小票及发票进行了拍照。

以上全过程均在公证处公证员和公证工作人员的监督下进行。

2019年7月8日，广西壮族自治区来宾市公证处对上述证据保全行为出具（2019）桂来证字第758号公证书，并附取得照片十七张。

公证照片显示，该餐厅使用的标识为“蛙香记”字样与拟人化青蛙图像的结合，青蛙图像脖系领巾，双手交叉抱在胸前，肩披披肩、插有两面红旗，下有一飘带状卷轴，卷轴下方文字为“蛙香记”。

另查明，被告蛙香记餐厅于2017年9月7日在来宾××兴宾区工商行政管理和质量技术监督局登记注册，经营场，经营场所位于广西来宾市兴宾区桂中大道**大洋购物广场裕达店****商铺个体工商户，经营者为黄绍许，经营范围为餐饮服务、食品零售。

本院认为，原告湘范儿公司系第19500468号、第19500354号“”图文组合商标的独占被许可人，可认定其在核定使用商品、服务类别上享有上述注册商标专用权。

被告蛙香记餐厅系提供餐饮服务的个体工商户，其经营范围与原告的经营范围以及案涉商标的核定服务项目类别相同。

关于被告是否侵害原告商标权的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，抑或其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

经比对，被告的被控侵权标识与原告湘范儿公司的第19500468号、第19500354号“”注册商标均系组合而成，且均为上图下文字结构。

虽然图形部分略有不同，但差别细微，若相关公众如不加以特别注意，难以细加区分；

文字部分虽有不同，但综合整体各个组合要素，两者的整体视觉效果接近。

被告蛙香记餐厅将与原告注册商标近似的标识作为店铺对外经营的宣传的行为，已构成了对原告注册商标专用权的侵犯。

关于被告如何承担民事责任的问题。

赔礼道歉属人身权利的救济，而商标权具财产权属性。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔礼道歉不是侵犯商标权应承担的民事责任。

因此对于原告要求被告公开赔礼道歉的请求，本院不予支持。

蛙香记餐厅在其店面装修、纸巾盒封面及支付宝二维码使用“蛙香记及图”标识的行为侵害了湘范儿公司第19500468号、第19500354号“”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

原告请求被告停止侵权并赔偿损失的主张于法有据，本院予以支持。

由于原告湘范儿公司未举证证明其因被告蛙香记餐厅的侵权行为造成的实际损失和被告因侵权行为所获得的利益，也未提供证据证明商标许可使用费的支出及数额，因此本院综合案涉商标的许可类型、知名度以及被告的侵权情节、经营规模，并适当考虑原告为制止被告侵权所支出的合理费用等因素，酌定被告蛙香记餐厅向原告湘范儿公司赔偿经济损失4,500元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二条、第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条之规定，判决如下： 一、被告来宾市兴宾区蛙香记餐厅自本判决生效之日起立即停止侵害原告广西湘范儿餐饮管理有限公司第19500468号、第19500354号“”注册商标专用权的行为；

二、被告来宾市兴宾区蛙香记餐厅于本判决生效之日起七日内赔偿原告广西湘范儿餐饮管理有限公司经济损失及合理开支共计4,500元；

三、驳回原告广西湘范儿餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,300元，由原告广西湘范儿餐饮管理有限公司负担2,196.5元，由被告来宾市兴宾区蛙香记餐厅负担103.5元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。

审 判 长　韦正德 审 判 员　张　敏 审 判 员　李德彬 二〇二〇年二月二十四日 法官助理　张馨予 书 记 员　覃　松 附本案相关法律条文如下： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

《中华人民共和国商标法实施条例》 第二条本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。