浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4909号 上诉人（原审被告）：环厨之家（广东）电器有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区容桂**居委会天河北路西侧**工业小区**地****之一。

法定代表人：邓志文。

委托诉讼代理人：曹园林，浙江冠森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐胜柏，浙江冠森律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：朱竞，男，1989年11月11日出生，汉族，住上海市徐汇区。

委托诉讼代理人：吴旭斌，浙江浩伦律师事务所律师 委托诉讼代理人：王献华，浙江浩伦律师事务所律师。

上诉人环厨之家（广东）电器有限公司与被上诉人朱竞侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初10088号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

环厨之家（广东）电器有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判。

事实与理由：上诉人没有实施侵犯被上诉人注册商标专用权的行为，无须承担赔偿责任，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，理由如下：一、上诉人在自己生产、销售的商品上使用的标志是ＤｅｓｓｉｎｉＲｅｇｉｎａ（即ＯｅｓｓｉｎｉＲｅｇｉｎａ），在商品包装上使用的标志是ＤｅｓｓｉｎｉＲｅｇｉｎａ（即ＯｅｓｓｉｎｉＲｅｇｉｎａ），二者系相同的标志，ＤｅｓｓｉｎｉＲｅｇｉｎａ这个标志经由永康市方氏厨具厂注册使用后于2020年5月1日授权上诉人合法使用，授权期限自2020年5月1日至2023年4月30日。

该商标注册号为×××19，核定使用商品为第7类（含电动榨果汁机），现仍处有效期内。

因此，上诉人在其商品及商品包装上使用的商标系经合法授权使用的，商标注册人为永康市方氏厨具厂，并未侵犯被上诉人的权益。

二、一审中涉及的微信号×××52的宣传、销售行为与上诉人无关，该微信号若存在侵犯被上诉人商标专用权的行为，应由被上诉人另行向其微信号所有人主张，而不是向上诉人主张。

1、微信号×××52既非上诉人所有，亦非上诉人使用或授权他人使用，该微信号的所有人、使用人与上诉人之间除了存在买卖合同法律关系外，不存在其他管理与被管理、委托与被委托、上级与下级等关系。

该微信号的所有人、使用人系“微商”，其向包括上诉人在内的第三方选择购买各类商品进行储备，并在微信上发布大量的商品信息进行销售，以此赚取差价盈利，该事实可由被上诉人在一审中提交的微信号×××52朋友圈发布的诸多品类商品及该微信号所有人的陈述印证。

该微信号的销售行为是完全独立的，并非受控于上诉人。

2、涉案商品交易过程中，无论是卖方还是买方，都非常清楚买卖的商品品牌就是ＤｅｓｓｎｉＲｅｇｉｎａ，不存在将ＤｅｓｓｉｎｉＲｅｇｉｎａ误认为“Ｄｅｓｓｉｎｉ”的事实。

因为该微信号在朋友圈发布的产品细节图以及产品包装图都明确显示了商品品牌为ＤｅｓｓｉｎｉＲｅｇｉｎａ，2020年6月12日上午10点向买方推荐时使用的也是ＤｅｓｓｉｎｉＲｅｇｉｎａ的产品包装图，买方最后对买卖标的的品牌以及包装也进行了明确的确认，双方在交易过程中至始至终未提及“Ｄｅｓｓｉｎｉ”，最后买方收到的实物无论是商品上还是商品包装上使用的都是ＤｅｓｓｎｉＲｅｇｎａ，所以整个交易过程中涉及的商标都是ＤｅｓｓｉｎｉＲｅｇｉｎａ，而非“Ｄｅｓｓｉｎｉ”。

而上述两个商标组合不同、字体不同、字母之间的连接构造不同，非常容易识别，不可能混淆，被上诉人肆意破坏上诉人使用的商标的完整性，利用交易进行恶意诉讼，其行为系不正当维权，有违公序良俗。

3、该微信号在朋友圈发布的产品介绍信息中错误使用了“Ｄｅｓｓｉｎｉ”的品牌名称，系其主观错误，该宣传文案并非上诉人提供，也非上诉人授意，上诉人对此并不知情。

在上诉人知道该微信号错误宣传后，已及时向该微信号发出纠正通知，该微信号也已更改了全部的错误描述，不存在本案诉讼发生后仍恶意进行侵权的事实。

三、上诉人使用的商标是在多个字母和图案组合的基础上使用了其他字体而成的，与被上诉人注册的纯字母商标完全不同，而且上诉人和被上诉人在同类商品的外包装上对各自商标的使用方法完全不同，不可能引起混淆。

四、本案所涉两个商标均是经过审查核准使用的，上诉人在使用过程中亦不存在任何过错，倘若被上诉人认为上诉人使用的注册商标损害了其商标权益，可向商标评审委员会提出商标异议。

综上，请求法庭重新审理并依法改判。

被上诉人朱竞答辩称：一、关于上诉人是否实施了被诉侵权行为。

上诉人在一审以及上诉状中一再否认微信号×××52与其关联性，但该微信号在销售过程中一再确认其系上诉人并且两次购买过程中都出具了加盖上诉人公章的收据，上诉人也自认其在生产、销售涉案产品，综上足以认定上诉人系被诉侵权产品的生产者及销售者，一审判决对此认定正确。

二、关于上诉人实施的行为是否构成侵权。

上诉人在微信朋友圈发布商品信息使用“品牌Ｄｅｓｓｉｎｉ”字样，在被诉侵权产品外包装使用“ＤＥＳＳＩＮＩＲＥＧＩＮＡ”标识，起到标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

经比对，朋友圈使用的“Ｄｅｓｓｉｎｉ”字样与第8309664号“ＤＥＳＳＩＮＩ”注册商标构成相同商标。

另，被诉侵权产品上使用“ＤＥＳＳＩＮＩＲＥＧＩＮＡ”标识，且以加上粉色背景、放大、加粗的方式突出使用“Ｄｅｓｓｉｎｉ”文字，也已经构成了商标侵权。

一审法院认定上诉人侵犯了被上诉人的第8309664号“ＤＥＳＳＩＮＩ”注册商标专用权正确。

三、关于本案的判决数额。

被上诉人虽然未对一审判决提起上诉，但是认为一审判决在认定侵权成立的基础上，仅仅判决2万元的赔偿数额过低。

理由如下：1、上诉人实施的是生产、销售被诉侵权产品的行为；

2、上诉人的注册资本为500万元，为典型的大公司；

3、在购买过程中，上诉人在微信号中明确说被诉侵权产品的现货就有几千套，按照销售价格计算，货值达到数十万元；

4、上诉人注册了类似的商标，在使用中却故意变形，意图造成消费者混淆，也说明其主观上的恶意。

请求二审法院在全面审查之后予以变更调整。

被上诉人一审诉讼请求为：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告第8309664号注册商标专用权产品的行为，并销毁库存产品；

2、判令被告赔偿原告经济损失人民币20万元（包括合理费用）。

原审法院认定：第8309664号“ＤＥＳＳＩＮＩ”注册商标的注册人为贾隽彪，该商标核定使用商品为第7类：搅拌机、清洁用吸尘装置、家用电动榨水果机、家用豆浆机、绞肉机（机械）、果酒榨汁机、电动剪刀、电动清洁机械和设备、洗衣机、真空吸尘器（截止），该商标注册有效期限自2011年5月28日至2021年5月27日止。

2018年7月27日，上述商标经核准转让给原告朱竞。

被告系有限责任公司（自然人独资），注册资本500万元，于2019年4月22日，经营范围：制造、加工、销售：家用电器。

被告在义乌市××楼××街××号摊位开设店铺。

2020年6月13日，原告的委托代理人向义乌市公证处申请保全证据公证。

发现：微信号：×××22的微信朋友圈系用于发布各种商品信息，其中2020年6月4日、9日、11日、6月13日、发布“品牌Ｄｅｓｓｉｎｉ四合一榨汁机纯铜电机质量保证榨汁、研磨、绞肉样样精通、黑白两色一件四台义乌大量现货”信息及产品图片。

其中2020年6月12日发布“热销品牌Ｄｅｓｓｉｎｉ四方锅，欧规插头外贸内销皆可水性涂层不粘锅质量有保证炒菜、火锅、煮饭样样精通一件八台义乌大量现货”信息及产品图片。

该微信朋友圈还有其他商品信息使用“品牌Ｄｅｓｓｉｎｉ”字样。

2020年6月12日，原告的委托代理人通过微信号×××22下单购买了被诉侵权产品4个，共支付620元，被告在收款收据上盖章确认，并将货物快递至义乌市稠江街道江滨西路30号吴汝弟处。

2020年6月13日，吴汝弟（被诉侵权产品的收件人）在义乌市公证处收到一件快递货物，该货物运输单据显示：圆通速递，运单编号：×××04，经公证处检查，签收时该货物外包装完整，签收后至拆包前，该货物由义乌市公证处保管。

2020年6月15日在义乌市公证处，原告的代理人对该货物进行拆包，并从中抽取一台“榨汁机”作为封存物交由公证员进行封存。

另查明，永康市方氏厨具厂系第×××19号注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第7类：制茶机械、搅拌机、电动榨果汁机、搅动机、洗衣机、粉碎机、制氧、制氮设备、冰箱用电动机、清洗设备、电动擦鞋机（截止），注册有效期自2020年2月14日至2030年2月13日。

2020年5月1日，永康市方氏厨具厂与被告签订《商标使用授权书》一份，约定授权被告生产、销售使用第×××19号、第39167829号、第39161180号、第39153717号注册商标的产品，授权期限3年，自2020年5月1日至2023年4月30日。

原审法院认为，本案的争议焦点：被告是否实施了被诉侵权行为；

被告的行为是否侵犯了原告第8309664号“ＤＥＳＳＩＮＩ”注册商标专用权。

一、被告是否实施了被诉侵权行为。

原审法院认定被告实施了被诉侵权行为。

理由如下：1、微信号×××22销售的被诉侵权产品的收款收据系由被告盖章；

2、原告代理人两次微信下单，被告都出具收款收据并加盖公章，且公证书中微信聊天记录自认其系被告；

3、根据被告提供的其与永康市方氏厨具厂签订的《商标使用授权书》及被告答辩意见，被告存在生产、销售被诉侵权产品的行为。

4、被告未提供证据足以反驳。

综上认定被告通过微信号×××22实施了被诉侵权行为。

二、被告的行为是否侵犯了原告第8309664号“ＤＥＳＳＩＮＩ”注册商标专用权。

原审法院认为，原告系第8309664号“ＤＥＳＳＩＮＩ”注册商标专用权人，上述注册商标尚在有效期内，原告的合法权利依法应受法律保护。

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

属侵犯注册商标专用权的行为。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被诉侵权产品系电动榨果汁机，与第8309664号“ＤＥＳＳＩＮＩ”注册商标核定使用的商品类别构成相同。

被告在微信朋友圈发布商品信息使用“品牌Ｄｅｓｓｉｎｉ”字样，在被诉侵权产品外包装使用“ＤＥＳＳＩＮＩ”标识，起到标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

经比对，朋友圈使用的“Ｄｅｓｓｉｎｉ”字样与第8309664号“ＤＥＳＳＩＮＩ”注册商标构成相同商标。

另，被诉侵权产品上使用“”标识，且以加上粉色背景、放大、加粗的方式突出使用“Ｄｅｓｓｉｎｉ”文字，考虑原告注册商标于2011年已获得注册，而第×××19号“”注册商标于2020年才获得注册，该使用方式容易使得相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系，被告应当规范使用其注册商标避免产生混淆。

综上，认定被告侵犯了原告第8309664号“ＤＥＳＳＩＮＩ”注册商标专用权。

被告应当停止侵权并承担经济损失。

关于赔偿数额，因无证据证明原告因被侵权遭受的损失或者被告因侵权获得的利益，综合考虑原告注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果、被诉侵权产品的价格及原告为维权支出的合理费用，确定被告应赔偿原告经济损失人民币20000元（含合理开支）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条的规定，判决如下：一、被告环厨之家（广东）电器有限公司立即停止侵犯原告朱竞第8309664号注册商标专用权的行为；

二、被告环厨之家（广东）电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱竞经济损失20000元（含合理开支）；

三、驳回原告朱竞的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2150元，由原告朱竞负担967元，由被告环厨之家（广东）电器有限公司负担1183元。

二审中，上诉人向本院提交以下证据： 1、上诉人财务与涉案微信号使用人的聊天记录。

2、德邦物流单号查询结果。

3、被上诉人购买侵权产品的付款记录。

4、被上诉人购买侵权产品的物流记录。

拟证明涉案微信号不是上诉人的委托人或员工。

被上诉人质证认为，对证据1-4的真实性无法确定，具体由法院进行认定。

上述证据不能达到上诉人的证明目的。

销售人员以上诉人的名义对外从事交易行为，上诉人是明知的，也是认可的，而且还积极配合出具了盖有公章的收据，应当认定上诉人就是销售商。

结合被上诉人在一审中提交被上诉人在一审中提交的微信号×××52朋友圈发布的诸多品类商品等情况，本院对于该微信号系微商不属于被上诉人销售人员的事实予以认定。

上诉人申请证人出庭作证，因其未在法定期限内申请，本院不予准许。

被上诉人在二审中未向本院提交证据。

经审理查明，本院对一审认定的微信号×××52的使用人系上诉人销售人员的事实不予认定，其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点如下：一是上诉人是否有侵犯被上诉人商标权的行为；

二是如果商标侵权构成，一审判决的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，上诉人认为微信号×××52既非上诉人所有，亦非上诉人使用或授权他人使用，该微信号的所有人、使用人与上诉人之间除了存在买卖合同法律关系外，不存在其他管理与被管理、委托与被委托、上级与下级等关系。

根据其二审中提交证据及×××52朋友圈发布的诸多品种商品等情况，本院对于该微信号系微商不属于被上诉人销售人员的事实予以认定。

被诉侵权产品上使用“”标识，以加上粉色背景、放大、加粗的方式突出使用前半部分“Ｄｅｓｓｉｎｉ”文字，上诉人认为开头字母不是Ｄ而是Ｏ，因上诉人商标中Ｏ字显示方形，与Ｄ字相似，突出使用“”前半部分文字与被上诉人“ＤＥＳＳＩＮＩ”商标构成近似，易使消费者误认为系被上诉人的注册商标。

被上诉人“ＤＥＳＳＩＮＩ”于2011年已获得注册，而第×××19号“”注册商标于2020年才获得注册，该使用方式也容易使得相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与来源于被上诉人注册商标的商品有特定的联系。

综上，应认定上诉人的有侵犯被上诉人“Ｄｅｓｓｉｎｉ”商标的行为。

关于争议焦点二，由于无证据证明被上诉人因被侵权遭受的损失或者上诉人因侵权获得的利益，原审法院综合考虑被上诉人注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果、被诉侵权产品的价格及维权支出的合理费用等因素，确定赔偿金额为人民币20000元（含合理开支）并无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2150元，由上诉人环厨之家（广东）电器有限公司负担。

本判决为终审判决。