文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终168号上诉人（原审被告）：芜湖驰扬电子商务有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区鸠江经济开发区龙江路36号生产车间。

法定代表人：葛义纯，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：鸠江区吉玛特生活超市，经营场所安徽省芜湖市鸠江区官陡街道东方红郡3-4-101。

经营者：何仙武。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：董磊，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴淑君，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：镇江市君乐宝饮料厂，住所地江苏省镇江市丹徒区上党镇上会村会东路65号。

投资人：袁浩。

上诉人芜湖驰扬电子商务有限公司（以下简称驰扬公司）、鸠江区吉玛特生活超市（以下简称吉玛特超市）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）及原审被告镇江市君乐宝饮料厂（以下简称君乐宝饮料厂）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初281号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

驰扬公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驰扬公司不承担赔偿责任或发回重审；

均瑶公司承担一、二审诉讼费。

事实和理由：一审法院认定驰扬公司承担连带赔偿责任无事实和法律依据。

尽管驰扬公司商品标识的“胃动力”与均瑶公司注册商标“味动力”读音相同，但二者在外包装上差别巨大，不易产生混淆。

且驰扬公司在涉案商品上标注了“考拉臻优品®”的标识，从整体形象来看，均瑶公司的商标由汉字及英文构成，驰扬公司的商标则是汉字与拼音组成，且两种字体比例形成较大差异，故不应认定二者相似。

吉玛特超市上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担赔偿责任或发回重审，均瑶公司承担一、二审诉讼费。

事实和理由：一审法院认定驰扬公司承担连带赔偿责任无事实和法律依据。

1.吉玛特超市为普通超市，没有专业认知来鉴别采购的商品是否侵害注册商标专用权。

同时，吉玛特超市有固定进货渠道，货源正规合法，不应承担赔偿责任。

2.吉玛特超市销售的涉案商品数量少、时间短，并在得知可能侵权的情况下，早已下架，所产生的收益可以忽略不计，一审法院没有考虑到超市的规模及销售的具体情况判决承担连带赔偿责任，显失公平。

均瑶公司二审答辩称：1.针对驰扬公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其上诉请求应予驳回。

针对吉玛特超市的上诉请求，均瑶公司认为吉玛特超市并未提交相应的书面证据证明涉案产品来源于驰扬公司，其口头陈述无法认定具有合法来源，更无法证明其尽到审慎的注意义务；

即使涉案产品确系来源于驰扬公司，也仅仅证明涉案产品有“来源”，并不符合“合法来源”的主客观构成要件：其一，涉案注册商标具有较高知名度，应推定相关公众知晓；

其二，吉玛特超市规模较大，应具有更为严格的审查注意义务；

其三，“胃动力”与“味动力”读音完全相同，吉玛特超市在进货来源方面，理应进行审查，也应知晓“胃动力”有较大的侵权可能性或侵权风险。

综上，请求驳回两上诉人的上诉请求。

均瑶公司向一审法院起诉，请求判令：1.驰扬公司、君乐宝饮料厂立即停止生产、销售侵害其第9562548号“”注册商标专用权的产品，即立即停止生产、销售案涉带有“考拉臻优品胃动力”字样的乳酸菌饮品；

2.吉玛特超市立即停止销售侵害其第9562548号“”注册商标专用权的产品，即立即停止销售案涉带有“考拉臻优品胃动力”字样的乳酸菌饮品；

3.驰扬公司、君乐宝饮料厂共同赔偿其经济损失合计30万元（含为维权所支付的合理费用），吉玛特超市在5万元的赔偿范围内承担连带责任；

4.三被诉方共同负担本案诉讼费用。

一审法院查明：一、均瑶公司及其涉案注册商标的情况均瑶集团乳业股份有限公司成立于1998年8月5日，2018年12月3日变更企业名称为“湖北均瑶大健康饮品股份有限公司”，注册资本36000万元，经营范围为乳制品生产（液体乳：巴氏杀菌乳、灭菌乳、酸乳）、饮料（蛋白饮料、其他饮料类）生产等，股东为上海均瑶（集团）有限公司、上海淳心瑶投资管理中心（有限合伙）。

均瑶集团上海食品有限公司成立于2000年1月5日，系自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，均瑶公司系该公司股东。

2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第9562548号“”商标，核定使用商品为第29类豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、乳清、牛奶制品、凝乳、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、奶昔，注册有效期至2022年8月20日。

2019年4月1日，该商标经核准变更注册人名义为均瑶公司。

2014-2018年，均瑶公司关联公司上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司分别与各广告商签订广告发布合同，陆续在CCTV-6、东方卫视、山西卫视、湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、天津卫视、深圳卫视、浙江卫视、广东广电卫视、辽宁卫视、四川卫视、东南卫视、湖北卫视等电视频道投放内容为“均瑶”“均瑶乳业”或“均瑶味动力”系列产品广告。

2017年1月9日，均瑶公司生产的“味动力”牌含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“2016年度湖北名牌产品”称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

二、与被控侵权行为有关的事实2019年4月13日，安徽宏玮律师事务所向安徽省淮北市国信公证处申请保全证据公证。

4月17日，该公证处的公证人员与参加人虞勇森来到安徽省芜湖市赤铸山中路东方红郡商业街，虞勇森在招牌为“吉玛特购物中心”的店铺内通过微信支付方式购买了一种塑料瓶装饮品一瓶，该饮品瓶身印有“考拉臻优品”“WEIDONGLI”“胃动力”“乳酸菌饮品”等字样。

购买结束后，公证员对购买的饮品外观进行了拍照，将饮品封存入纸箱并张贴盖有印章的封签，并对封存状况进行拍照，封存物品交由虞勇森留存。

据此，安徽省淮北市国信公证处出具（2019）皖淮国公证字第3336号公证书，记载了上述公证过程和事实。

一审庭审中，在确认证据保全公证书所附封存物品封存完好后，当庭予以了拆封。

拆封后内有一瓶塑料瓶装饮料，瓶身上部显示有较小的“考拉臻优品及图”，瓶身正反面的显著位置均用较大字体标注了“胃动力”“乳酸菌饮品”的字样，标注的产品名称为“乳酸菌饮品（杀菌型）”，配料表里包括“脱脂奶粉”，委托单位为驰扬公司，受委托单位为君乐宝饮料厂，生产日期为2019年1月20日。

三、与本案有关的其他事实2019年2月14日，案外人梁景峰在第35类广告；

无线电广告；

电视广告等服务上获得注册第30073555号“胃动力”文字商标，有效期至2029年2月13日。

驰扬公司成立于2018年4月17日，系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本800万元，经营范围为网上销售预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、农副产品等。

君乐宝饮料厂成立于2017年8月24日，系个人独资企业，经营范围为食品生产。

吉玛特超市系个体工商户，注册日期2015年7月16日，经营范围为烟、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、蔬菜等。

均瑶公司为本案支付公证费900元，并主张律师费10000元、调查取证和差旅费3000元，但未提供律师费、调查取证和差旅费的相应票据。

本案一审争议焦点：1.被控侵权产品是否系君乐宝饮料厂生产；

2.三被诉方是否侵害了均瑶公司的注册商标专用权；

3.如果构成侵权，三被诉方应承担的民事责任如何确定。

一审法院认为：一、被控侵权产品系由君乐宝饮料厂生产首先，驰扬公司的经营范围为销售预包装食品、乳制品等，君乐宝饮料厂的经营范围为食品生产。

其次，被控侵权产品包装上标注了“委托单位驰扬公司，受委托单位君乐宝饮料厂以及生产许可证编号”等相关信息，在无相反证据推翻的情况下，应当推定被控侵权产品系由驰扬公司委托君乐宝饮料厂生产。

最后，君乐宝饮料厂一直未否认生产过被控侵权产品，仅辩称其于2019年4月才开始生产，但并未提供证据证明。

综合以上事实足以认定被控侵权产品系君乐宝饮料厂生产。

二、三被诉方侵犯了均瑶公司的注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

均瑶公司系涉案第9562548号“”商标的权利人，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

首先，关于驰扬公司和吉玛特超市辩称均瑶公司涉案商标核定使用的商品范围内不包括乳酸菌产品的观点，一审法院认为，被控侵权产品的名称为“乳酸菌饮品”，配料表中含“脱脂奶粉”，即该产品的原料中包含有奶（乳）成分，应属于含乳饮料即牛奶饮料，与均瑶公司注册商标核定使用商品相同或至少属于相类似的商品。

其次，被控侵权标识与均瑶公司涉案注册商标构成近似。

均瑶公司涉案注册商标“”系图文组合商标，从视觉效果及呼叫功能看，“味动力”文字不仅占据了主要位置，也是相关消费人群对该商标的主要呼叫依据，因此，“味动力”系该商标的主要识别部分。

被控侵权产品虽然标注了“考拉臻优品®”的标识，但字体很小，而被控侵权标识位于产品显著位置，突出醒目，起到了区分商品来源的作用，构成商标性使用。

被控侵权标识“胃动力”与均瑶公司注册商标的主要识别部分“味动力”相比，虽首字不同，但读音完全相同，从呼叫功能上无法区分。

并且均瑶公司从2014年开始在全国各大媒体对该商标进行了持续广泛的宣传，其生产的“味动力”牌含乳饮料被授予2016年度湖北名牌产品称号，具有较高的显著性和知名度。

被诉方虽提出“胃动力”已经注册为商标，但该商标的核定使用范围为广告服务等，与均瑶公司注册商标核定使用的商品既不相同也不类似。

综上，被控侵权产品在瓶身形状、基色等要素均与均瑶公司基本相同的情况下，使用“胃动力”标识，极易使消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，从而导致混淆。

根据《商标法》的规定，三被诉方未经许可，在其生产、销售的被控侵权产品上使用与均瑶公司涉案注册商标近似的标识，侵害了均瑶公司的注册商标专用权。

三、各被诉方应当承担的民事责任本案中，三被诉方侵害了均瑶公司第9562548号注册商标专用权，均瑶公司要求其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任符合法律规定，应予支持。

关于具体的赔偿数额，因均瑶公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或被诉方因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，依法予以准许。

为体现加大司法对知识产权保护力度的理念，有效遏制侵权行为，提高侵权成本，虽然均瑶公司未具体举证证明其受到的损失，一审法院综合考虑被诉方侵权行为的性质、范围、经营规模、均瑶公司涉案注册商标的知名度、商业价值以及为制止侵权行为支付的合理开支等相关因素，酌定驰扬公司、君乐宝饮料厂连带赔偿经济损失及合理费用共计10万元，吉玛特超市对其中2.5万元承担连带赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、芜湖驰扬电子商务有限公司、镇江市君乐宝饮料厂于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的产品；

二、鸠江区吉玛特生活超市于判决生效之日起立即停止销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的产品；

三、芜湖驰扬电子商务有限公司、镇江市君乐宝饮料厂于判决生效之日起十日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司包括合理费用在内的经济损失共计10万元，鸠江区吉玛特生活超市对其中2.5万元承担连带责任；

四、驳回湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5800元、保全费1500元，合计7300元，由湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担2300元，芜湖驰扬电子商务有限公司、镇江市君乐宝饮料厂、鸠江区吉玛特生活超市共同负担5000元。

各方当事人二审均未提供新证据。

一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。

二审另查明：各方当事人对吉玛特超市销售的被控侵权商品来源于驰扬公司、君乐宝饮料厂，均无异议。

本案二审争议焦点为：1.被控侵权行为是否侵害了涉案注册商标专用权；

2.吉玛特超市主张的合法来源抗辩能否成立。

本院认为：一、被控侵权行为侵害了涉案注册商标专用权驰扬公司上诉认为其不构成侵害商标权的主要理由是被控侵权标识与涉案注册商标不近似。

对此本院认为，涉案权利商标系图文组合商标，整体形状呈左低右高的胃部图案，整体结构由上下两部分构成，上部系“werdery”字母，下部系“味动力”文字，从一般呼叫习惯及消费者辨识角度，其主要识别要素为“味动力”文字。

被控侵权标识“胃动力”与上述“味动力”相比较，主要识别部分“胃动力”与“味动力”仅一字之差，但呼叫完全一致。

虽然被控侵权商品在“胃动力”上方标注“考拉臻优品及图®”，但该标识较小，而“胃动力”标识位于瓶身的显著位置，更为突出和醒目，更容易引起相关公众的注意。

同时考虑到均瑶公司涉案注册商标在相关公众中具有一定知名度，被控侵权标识与涉案注册商标构成近似，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。

故一审判决认定被控侵权商品上使用与涉案注册商标近似的标识，侵害了均瑶公司的注册商标专用权，并无不当。

二、吉玛特超市主张的合法来源抗辩成立《商标法》第六十四第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据上述规定，合法来源抗辩成立应当具备两个条件：一是主观上不知道销售的是侵权商品；

二是能够证明该商品是合法取得并说明提供者。

本案中，根据现有证据及具体案情，能够认定吉玛特超市主张的合法来源抗辩成立，主要理由：首先，吉玛特超市主观上不知道销售的是侵权商品。

一是被控侵权商品并非“三无产品”，其标注了制造商的姓名、地址、电话、生产许可证编号等详细信息，吉玛特超市陈述该制造商即为供货商，对此，制造商并无异议。

二是涉案注册商标“味动力”虽然享有一定知名度，但从相关广告宣传及所获荣誉来看，在吉玛特超市所在市场区域范围内的影响力及知名度尚未达到相当高的程度。

三是被控侵权商品上虽然以突出方式标有“胃动力”，但该文字本身含义是指胃部动力，而涉案乳酸菌饮料多数会以促进胃动力为卖点进行销售。

由于该标识与涉案注册商标“味动力”并不相同，故被控侵权商品对“胃动力”的这种使用方式是否属于商标性使用，以及是否与“味动力”构成近似，从而侵害他人注册商标专用权，作为个体工商户的吉玛特超市并不具有较高的专业认知能力，赋予其严格的审查注意义务，显然过于苛刻。

综合以上因素，本院认为不应认定吉玛特超市知道或应当知道销售的商品系侵权商品。

其次，被控侵权商品具有合法来源。

虽然吉玛特超市未提供被控侵权商品合法取得的相关证据，但被控侵权商品上明确标注了委托单位驰扬公司，受委托单位君乐宝饮料厂，且各方当事人均认可吉玛特超市销售的被控侵权商品来源于驰扬公司、君乐宝饮料厂。

因此，在各方当事人明确承认被控侵权商品来源的情况下，根据民事诉讼证据规则关于“自认”的规定，吉玛特超市无需再就被控侵权商品有关来源的事实进行举证。

综上，吉玛特超市主张的合法来源抗辩成立，按照上述法律规定，其不应承担赔偿责任。

一审判决其承担部分连带赔偿责任错误，应予纠正。

驰扬公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初281号民事判决第一、二、四项；

二、变更江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初281号民事判决第三项“芜湖驰扬电子商务有限公司、镇江市君乐宝饮料厂于本判决生效之日起十日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司包括合理费用在内的经济损失共计10万元，鸠江区吉玛特生活超市对其中2.5万元承担连带责任”为“芜湖驰扬电子商务有限公司、镇江市君乐宝饮料厂于本判决生效之日起十日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司包括合理费用在内的经济损失共计10万元”。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元、保全费1500元，合计7300元，由湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担2300元，芜湖驰扬电子商务有限公司、镇江市君乐宝饮料厂共同负担5000元；

二审案件受理费2300元，由芜湖驰扬电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。