天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终560号上诉人（原审被告）：山东悠畅多饮品有限公司，住所地山东省聊城市荏平县振兴街道办事处文化路**。

法定代表人：田德厚，经理。

委托诉讼代理人：纪斌，山东忆兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪英博，山东忆兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京蓝氏经典酒业（平原）有限公司，，住所地山东省德州市平原县北二环东路法定代表人：栗宾宾，经理。

委托诉讼代理人：纪斌，山东忆兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪英博，山东忆兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：薛金豆，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：高唐县快乐娃饮料食品有限公司，住所，住所地山东省聊城市高唐县人和街道办事处林寨工业园div>法定代表人：刘立芳，经理。

委托诉讼代理人：岳振华，男，该公司员工。

原审被告：沧州新希望食品有限公司，住所，住所地河北省沧州市东光县秦村镇秦三村div>法定代表人：张杨杨。

上诉人山东悠畅多饮品有限公司（以下简称悠畅多公司）、上诉人北京蓝氏经典酒业（平原）有限公司（以下简称蓝氏经典公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）及一审被告高唐县快乐娃饮料食品有限公司（以下简称快乐娃公司）、一审被告沧州新希望食品有限公司（以下简称新希望公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初3194号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

悠畅多公司、蓝氏经典公司的委托诉讼代理人纪斌，均瑶公司的委托诉讼代理人薛金豆，快乐娃公司的委托诉讼代理人岳振华到庭参加诉讼。

新希望公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

悠畅多公司、蓝氏经典公司上诉请求：1.依法撤销(2020)津0101民初3194号民事判决书；

2.一审、二审诉讼费用由均瑶公司承担。

事实和理由：一审法院认定悠畅多公司在全国糖酒会上展销被诉的“胃动力”商品，认定悠畅多公司为委托商，蓝氏经典公司是生产商系事实认定错误。

1.均瑶公司一审提交的公证书中显示有王薇的名片，而悠畅多公司无该业务经理。

一审庭审时对名片上的二维码扫码显示的公司名称并不是悠畅多公司,标注的电话亦非悠畅多公司田海静经理的电话。

仅凭公证书和2016年天津秋季全国糖酒会的精品饮料企业名录无法证明悠畅多公司是委托商。

2.涉案饮料瓶上生产商多达四家,涉案饮料在市场上均未发现,一种未在市场上销售的饮料委托四家公司生产,显然是虚假的、不真实的,仅凭公证书公证的涉案饮料瓶上有蓝氏经典公司的名字而认定其为生产商是主观推测，且公证书为孤证,举证责任在均瑶公司。

均瑶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

事实和理由：1.悠畅多公司否认展销涉案产品没有相关证据，上诉理由不能成立。

根据公证书显示，在取得涉案产品的展位宣传牌处标注了悠畅多公司，名片及宣传册印有悠畅多公司。

同时通过网页检索“2019年天津秋季全国糖酒会”，其中多份展商名录及网页宣传均显示悠畅多公司。

以上证据均能表明悠畅多公司不仅参加了上述展会，还进行了大力宣传。

2.悠畅多公司与蓝氏经典公司否认涉案产品系其生产的上诉理由不能成立。

涉案产品明确记载了相关企业信息、地址、生产许可证号等用来识别的信息，与国家企业信用信息公示系统登记信息完全一致。

且该产品已在全国性的大型展会展出销售，应当认为其已进入流通市场领域。

因案涉产品仅标注生产日期未标记产地代码，均瑶公司主张上述涉案产品上记载的全部主体均应承担赔偿责任并无不当。

快乐娃公司述称，同意悠畅多公司、蓝氏经典公司的上诉意见，快乐娃公司未生产涉案产品。

新希望公司未出庭，亦未提交述称意见。

均瑶公司向一审法院起诉请求：1.判令悠畅多公司、蓝氏经典公司、快乐娃公司、新希望公司立即停止对均瑶公司第9562548号注册商标专用权的侵害，即停止生产、销售涉案带有“胃动力”字样的乳酸菌饮品；

2.判令悠畅多公司、蓝氏经典公司、快乐娃公司、新希望公司连带赔偿均瑶公司经济损失包括维权的合理开支300000元；

3.判令悠畅多公司、蓝氏经典公司、快乐娃公司、新希望公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：均瑶公司成立于1998年8月5日,经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日,均瑶公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准,注册第9562548号“”商标,核定使用商品为第29类牛奶、牛奶饮料、牛奶制品、酸奶等,注册有效期至2022年8月20日。

均瑶公司经营的产品包括“味动力”乳酸菌饮品,在瓶贴中下方显著位置使用了上述商标。

2014年至2018年期间，均瑶公司在东方卫视、陕西卫视、CCTV-6、湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、天津卫视、深圳卫视、浙江卫视、广东卫视、东南卫视、山西卫视、东方卫视、江西卫视等各大电视台发布广告，推广宣传“味动力”乳酸菌饮品。

悠畅多公司成立于2018年11月27日,注册资本6000000元,经营范围：乳制品、预包装食品的销售。

快乐娃公司成立于2005年4月28日，注册资本6000000元，经营范围：生产、销售：乳制品、饮料及以上产品的网上销售。

蓝氏经典公司成立于2017年4月12日，注册资本1000000元，经营范围：食品生产、销售；

五金交电、建材、文具用品、机械设备、日用品、服装、鞋帽、针纺织品、电子产品销售；

会议及展览服务；

经济贸易咨询；

技术推广服务。

新希望公司成立于2017年5月5日，注册资本500000元，经营范围：生产销售：食品饮料、预制包装。

2019年10月21日，均瑶公司的委托（取证）代理人徐某向天津市滨海公证处申请保全证据公证。

同日，该公证处的公证员李某公证工作人员田某及徐某到天津市河北区博爱道天津远洋宾馆2019年天津秋季全国糖酒会会场“百合厅”，标有“山东悠畅多饮品有限公司”字样的展位。

徐某以普通消费者的身份在该展位取得了外观标有“畅想胃动力乳酸菌风味饮品”字样的物品一瓶、宣传手册一份及名片一张。

公证人员使用手机对该展位的情况进行拍照，并对徐某取得的物品及材料进行临时封存并编号，到公证处后，徐某对上述展位上取得的物品的外观拍照后装入公证处提袋封存交徐某保管。

天津市滨海公证处据此作出（2019）津滨海证经字第2651号公证书。

一审庭审中在确认上述证据保全公证书所附封存物品封存完好后，当庭拆封取出乳酸菌风味饮品一瓶及宣传手册一份、名片一张。

该饮料瓶贴自上而下有“畅享”“胃动力”“ＷＥＩＤＯＮＧＬＩ”“乳酸菌风味饮品”文字，其中“胃动力”文字字体最大，瓶贴还注明产品名称：乳酸菌风味饮品，委托商：悠畅多公司，生产商：快乐娃公司、蓝氏经典公司、新希望公司及委托商、生产商的地址和生产许可证号，与悠畅多公司、蓝氏经典公司、快乐娃公司、新希望公司的企业信息中记载的一致。

2019年天津秋季全国糖酒会的网页显示天津远洋宾馆、天津凯德大酒店精品饮料企业名录中有悠畅多公司。

一审法院认为，均瑶公司作为商标权利人，在有效期内依法享有第9562548号“”注册商标专用权，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定,“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“……商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与原告注册商标的商品有特定联系。

”本案中,被控侵权商品为“乳酸菌风味饮品”，含有脱脂奶粉,与均瑶公司涉案注册商标核定使用的“牛奶饮料”在用途、消费群体、销售渠道等方面一致,属于同类商品。

均瑶公司第9562548号注册商标系文字与图形的组合商标,由英文“werdery”、汉字“味动力”和圆勺形图案组成，其中“味动力”文字位于商标的主要位置，为商标的主要识别部分。

被诉侵权商品包装瓶上突出使用的“胃动力”文字,明显具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。

“胃动力”与均瑶公司商标的主要识别部分的“味动力”文字仅首字不同，文字的字体、读音、排列顺序均相同，考虑均瑶公司商标的知名度，可认定被诉侵权商品包装上使用的“胃动力”文字与均瑶公司商标构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与均瑶公司注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似。

天津市滨海公证处作出的（2019）津滨海证经字第2651号公证书与2019年天津秋季全国糖酒会的精品饮料企业名录互相印证，可确认悠畅多公司在全国糖酒会上展销被诉的“胃动力”商品，被诉侵权商品上清晰标注悠畅多公司为委托商，蓝氏经典公司、快乐娃公司、新希望公司是生产商，且公司的名称、地址、生产许可证号等信息与工商登记的相关信息一致。

悠畅多公司委托蓝氏经典公司、快乐娃公司、新希望公司生产侵权商品并销售的行为侵害了均瑶公司的注册商标专用权，悠畅多公司、蓝氏经典公司、快乐娃公司、新希望公司的侵权行为依法应承担停止侵权、连带赔偿均瑶公司经济损失的民事责任。

虽悠畅多公司、蓝氏经典公司、快乐娃公司对参加全国糖酒会展销及生产侵权商品予以否认，但未提交相反证据佐证，一审法院对其抗辩意见均不予采信。

新希望公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩及证据,视为其放弃所享有的民事抗辩权利，应自行承担法律责任。

关于赔偿经济损失的数额，因均瑶公司未能举证证明其因侵权所受损失和被告因侵权所获利益，一审法院根据均瑶公司商标的市场知名度及使用范围、被告侵权的方式、生产经营规模、主观过错程度及均瑶公司为维权而支出的公证取证费等因素，并考虑被告的实际经营和经济状况，酌情确定赔偿数额（包括维权合理开支）为120000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院缺席判决：“一、被告山东悠畅多饮品有限公司、被告高唐县快乐娃饮料食品有限公司、被告北京蓝氏经典酒业（平原）有限公司、被告沧州新希望食品有限公司于判决生效之日起，立即停止生产、销售侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号注册商标专用权的乳酸菌风味饮品;二、被告山东悠畅多饮品有限公司、被告高唐县快乐娃饮料食品有限公司、被告北京蓝氏经典酒业（平原）有限公司、被告沧州新希望食品有限公司于判决生效之日起十日内，连带赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失(包括维权合理开支)120000元;三、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼受理费5800元,由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担2200元,由被告山东悠畅多饮品有限公司、被告高唐县快乐娃饮料食品有限公司、被告北京蓝氏经典酒业（平原）有限公司、被告沧州新希望食品有限公司共同负担3600元”。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院审理查明的事实与一审法院一致。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为悠畅多公司及蓝氏经典公司、快乐娃公司、新希望公司是否为涉案被诉产品的委托生产商及生产商。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

首先，关于悠畅多公司是否参展2019年天津秋季全国糖酒会的问题。

（2019）津滨海证经字第2651号公证书载明，公证取证时，天津远洋宾馆2019年天津秋季全国糖酒会会场“百合厅”中有标有悠畅多公司的展位，在该展位取得的宣传手册及名片上亦标有悠畅多公司企业名称。

另，均瑶公司一审提交的网页查询打印件显示，“2019天津秋季糖酒会品饮汇天津远洋宾馆天津凯德大酒店精品饮料主题展企业名录”“2019天津全国糖酒会参展企业”列表中均显示有悠畅多公司，且显示的悠畅多公司展位“远洋宾馆酒店四楼百合厅04号”与上述2651号公证取证地址一致。

悠畅多公司上诉否认其参展2019年天津秋季全国糖酒会，认为系他人冒充。

对此本院认为，其他不相关的市场主体花费成本，在全国大型展会上为悠畅多公司进行宣传展示，与市场主体追求经济利益的常理明显不符，且悠畅多公司未提交任何证据证明系他人冒用该公司名义参展，亦未提交证据证明其在知晓相关情况后采取了相应的维权措施。

一审法院综合全案证据认定悠畅多公司参展2019天津秋季全国糖酒会，该事实认定并无不当。

其次，关于一审各被告公司是否为涉案被诉产品的委托生产商及生产商的问题。

本案中，被控侵权产品为乳酸菌风味饮品，其瓶贴上清晰标注悠畅多公司为委托商，蓝氏经典公司、快乐娃公司、新希望公司是生产商，且上述四公司名称、地址、生产许可证号等信息与工商登记相关信息完全一致。

悠畅多公司、蓝氏经典公司上诉否认被控侵权产品并非其公司生产，但未能提供相关的证据予以证实。

故结合公证购买的事实、悠畅多公司参展的事实以及涉案被诉侵权产品未标注生产者代码的事实，一审法院认定悠畅多公司为涉案被诉侵权产品的委托商，蓝氏经典公司、快乐娃公司、新希望公司是生产商并无不当。

综上所述，悠畅多公司、蓝氏经典公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人山东悠畅多饮品有限公司、北京蓝氏经典酒业（平原）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李国忠审判员　　白俊勇审判员　　刘慧韬二〇二一年二月二十二日法官助理周航书记员张楠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；