河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民终56号上诉人（一审被告）：郑州市金水区古今酒行。

经营者：周岐。

委托诉讼代理人：李伟杰，河南通参律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司。

法定代表人：吕军，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王治国，河南明治律师事务所。

律师委托诉讼代理人：李智远，河南明治律师事务所律师。

上诉人郑州市金水区古今酒行（以下简称古今酒行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0104知民初304号民事判决，向本院提起上诉。

本案于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人古今酒行的委托诉讼代理人李伟杰，被上诉人中粮公司的委托诉讼代理人王治国到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

古今酒行上诉请求:1、撤销（2019）豫0104知民初304号民事判决书，依法改判或发回重审；

2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1、涉案商品上的标识与被上诉人的注册商标的字形、读音、含义等均存在显著区别；

两者图案构图要素虽均有蜿蜒长城及群山背景，但二者的排列组合与整体结构明显不同，两者的整体视觉效果存在较大差异，不构成近似商标标识。

2、上诉人不具备审查葡萄酒商品真假的专业知识，没有能力区分或者判定涉案商品是否是侵权产品，且本次销售行为上诉人亦无过错，主观上不知道其销售的商品系侵害他人注册商标专用权的商品。

涉案商品是从民权碧云天葡萄酒业有限公司（以下简称碧云天公司）处合法购买取得，上诉人尽到审查的注意义务，并签订有购销合同及相应的销货清单、采购进货单。

上诉人能提供合法来源，不应承担赔偿责任。

3、民权碧云天公司和被上诉人已经就涉案商品达成调解协议，上诉人无需承担赔偿责任。

综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求法院依法支持上诉人的上述请求。

中粮公司辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应驳回上诉请求，维持原判。

中粮公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告古今酒行立即停止销售侵犯原告注册商标专用权商品的行为；

2．判令被告古今酒行赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用30000元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2002年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司（以下简称粮油食品进出口公司）经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册“”商标，商标注册证号为第1968460号，核定使用商品为第33类：杜松子酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、葡萄酒、清酒、威士忌酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料，注册有效期至2012年9月20日。

2005年8月3日，该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司（以下简称粮油食品公司），2008年4月29日，该商标变更注册人名义为中粮公司。

2012年6月4日，经国家商标局核准，续展注册有效期至2022年9月20日。

2003年7月21日，粮油食品进出口公司经国家商标局核准注册“”商标，商标注册证为第3244779号，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒），注册有效期至2013年7月20日。

2005年8月3日，该商标变更注册人名义为粮油食品公司，2008年4月29日，该商标变更注册人名义为中粮公司。

2013年4月23日，经国家商标局核准，该商标续展注册有效期至2023年7月20日。

中粮公司委托王国栋向河南省宜阳县公证处（以下简称宜阳县公证处）申请保全证据公证。

2019年1月25日，宜阳县公证处两名公证人员与王国栋来到位于郑州市金水区金杯路与信基路交叉口“信基建材家具城”二楼门头为“好凤酒业中外红酒”的商铺。

王国栋以普通消费者的身份用15元购买了一瓶含有长城图案、“GRAPEWINE”、“民权碧云天葡萄酒业有限公司”、“碧云天”字样的葡萄酒，取得名片一张，经索要，该商铺工作人员未提供发票。

公证人员对该店铺门头进行了拍照，所购物品由宜阳县公证处公证人员代为保管、拍照并封存。

对上述过程，宜阳县公证处出具（2019）豫洛宜证内民字第601号公证书予以确认。

公证书记载，与公证书相粘连的照片为公证人员拍摄，与现场情况及所购物品相符，所购物品封存后交申请人保管。

经当庭拆封，公证封存的被控侵权产品为葡萄酒一瓶，瓶身正面标贴从上到下分别列有“GRAPEWINE”、“5年窖藏”、“干红葡萄酒”及“OAKDRYREDWINE橡木桶”标识，瓶贴正面还显示长城图案，该图案中长城自左至右后蜿蜒曲折，背景为绵延群山。

瓶贴背面显示“碧云天”商标及“民权碧云天葡萄酒业有限公司”字样。

庭审中，中粮公司称其未授权民权碧云天葡萄酒业有限公司使用其注册商标。

一审法院另查明，古今酒行系个体工商户，成立日期2015年7月14日，经营者周岐，经营范围为零售：预包装食品（不含乳粉和乳制品）。

一审法院认为，《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

原告依法获得第1968460号“”、第3244779号“”注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权，依法应予保护。

宜阳县公证处出具的（2019）豫洛宜证内民字第601号公证书以及封存实物等，可以证明被告销售了被控侵权产品。

本案中，被控侵权产品与上述商标核定使用商品为相同商品。

将被控侵权产品使用的长城图案与第3244779号注册商标图案相对比，两商标图形的构图要素相同、整体结构相似，构成近似的商标标识。

被控侵权产品使用的“GRAPEWINE”标识与原告第1968460号“”注册商标虽在字母组成上有所差别，但字母大写形式、字母数量、字体及排列方式相同，以相关公众的一般注意力为判断标准，易造成相关公众的混淆和误认，两者构成近似。

古今酒行未经商标权人许可，销售了使用与原告注册商标相同或近似商标的商品，侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

中粮公司要求被告停止侵权并赔偿损失的理由成立，予以支持。

一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力、被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉诉产品的价格等因素，以及原告为制止侵权行为支出的合理费用，确定赔偿数额为10000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、被告郑州市金水区古今酒行（经营者周岐）立即停止销售侵害原告中粮集团有限公司第1968460号“”、第3244779号“”注册商标专用权商品的行为；

二、被告郑州市金水区古今酒行（经营者周岐）于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失及合理支出费用共计10000元；

三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，减半收取计275元，由原告中粮集团有限公司负担183元，被告郑州市金水区古今酒行（经营者周岐）负担92元。

本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。

二审审理期间上诉人提供如下证据，第一组：1、民权碧云天葡萄酒业有限公司营业执照；

2、ZL200830124385.8号外观设计专利证书；

证明冯儒忠系碧云天公司的法人，系该专利的专利设计人和专利权人。

第二组：3、碧云天公司与古今酒行《协议书》；

4、销货清单；

证明古今酒行销售的涉案葡萄酒的提供者是碧云天公司。

第三组：5、（2018）豫02民初118号民事调解书，证明中粮公司对碧云天公司与2019年11月28日之前生产的酒不再追究责任。

被上诉人质证认为，第一组证据，中粮公司的商标早于上诉人的外观设计专利，该份外观设计专利证书已经过期；

第二组证据真实性、关联系有异议，无法查证该交易行为真实发生，销售清单仅显示销售的是“专利干红葡萄酒”不能与涉案产品形成对应关系，无法确定涉案产品是该单据记载的产品，销售清单的单位名称仅显示古今酒行，不能与上诉人形成一一对应关系。

上诉人的进货价格明显低于同类产品价格，可以证明进货时未尽到相应的审查义务。

该组证据不属于新证据，不能作为推翻一审判决的事实依据。

第三组证据与本案无关联性，调解书约定第六条表述为碧云天公司之前生产的就不再追究责任。

实质意思是对碧云天公司在约定日期之前的生产侵权葡萄酒的行为，中粮公司放弃追究的权利。

对其销售者的销售行为仍追究责任。

本院认为：根据上诉人的上诉理由及提交的证据，二审存在以下焦点问题：一、古今酒行销售的被控侵权商品是否有合法来源。

古今酒行主张其销售的被控侵权产品有合法来源并提供了销货清单一份证明其主张。

该清单显示“收货单位古今酒行，日期2018年12月28日，产品名称专利干红葡萄酒，数量10，单价90，金额900元”等内容，并加盖有碧云天公司的公章。

本院认为，该证据虽盖有碧云天公司定的公章，但该清单上显示的商品名称为“专利干红葡萄酒”，与被控侵权产品名称不同，难以证明其与本案的关联性。

其次，该销售清单没有销售发票或转款凭证予以印证；

并且根据（2019）豫洛宜证内民字第601号公证书证实，涉案产品仅销售15元，与销售单显示的进价相同。

被告古今酒行按进货原价销售商品，不符合常理，故对该证据的真实性无法确认。

该证据不予支持，不能证明其有合法来源。

故古今酒行该上诉意见不能成立，不予支持。

二、关于被控侵权标识是否构成侵权。

古今酒行上诉称被控侵权商品使用的相关商标不构成侵权，并提供了专利证书一份。

本院认为，中粮公司对涉案二商标享有商标专用权，目前均处于有效期内，依法应受法律保护。

上诉人外观设计专利证书授权时间晚于原告商标权，且已经过专利保护期，不能对抗原告在先商标权利。

此外，被控侵权标识与原告商标虽有一定差别，但构图要素长城及群山背景构图及要素排列结构与第3244779号注册商标图案相同，且原告将长城图案作为商标使用在葡萄酒商品上，具有较高的显著性，被控侵权商品亦是在相同商品上使用长城图案，故二者构成近似商标；

被控侵权产品使用的“GRAPEWINE”标识与原告第1968460号“”注册商标虽在字母组成上有所差别，但大写字母、字母数量、字体及排列方式相同，以相关公众的一般注意力为判断标准，不易区分二者之间的区别，容易产生混淆和误认，故两者构成近似。

上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。

一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，古今酒行的侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉诉产品的价格等因素，以及中粮公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定古今酒行赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计人民币10000元并无不妥。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

古今酒行公司的上诉请求不能成立，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由郑州市金水区古今酒行负担。

本判决为终审判决。