文书内容江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终216号上诉人（原审被告）：钟楼区南大街鲜而一柬火锅店，统一社会信用代码×××029，住所地江苏省常州市钟楼区鹏欣丽都4幢-5号。

经营者：周展，汉族，1987年11月2日生，住江苏省江阴市。

委托诉讼代理人：巢烨，江苏常一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓，江苏常一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司，统一社会信用代码×××090，住所地北京市东城区金宝街临建15号。

法定代表人：李昕辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：蔡文霞，江苏友利律师事务所律师。

上诉人钟楼区南大街鲜而一柬火锅店（以下简称鲜而一柬火锅店）因与被上诉人北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司（以下简称鲜鲜唯煮公司）侵害商标权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初1950号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人鲜而一柬火锅店上诉请求：撤销一审判决，依法改判；

上诉费用由被上诉人鲜鲜唯煮公司承担。

事实和理由：1.被上诉人注册的第43类注册商标系图文组合商标，被上诉人对该商标享有专有使用权，但是该商标是一个整体，被上诉人应当将其作为一个整体使用。

然而被上诉人在实际要求保护中，对该图文商标进行了拆分，实际上要求单独对“鲜入唯煮”的文字部分加以保护，但被上诉人从未取得“鲜入唯煮”文字商标注册权，其主张违反了《中华人民共和国商标法》第四十九条关于不得自行改变主张商标图样的规定。

故上诉人合法使用“鲜入围煮”文字，不应认定为与被上诉人的图文组合商标构成近似。

2.案外人曹妍是第35类注册号第29455402号“高庭粤鲜入围煮”注册商标权人，该商标包括广告、推销等服务项目，上诉人与案外人曹妍签订了“加盟协议书”，约定上诉人有权使用该注册商标。

上诉人在自己的服务场所内、店面门头上、纸巾盒的服务用品上使用“高庭粤鲜入围煮”标识，系对享有的服务商标权的合法使用。

3.一审判决赔偿额偏高，被上诉人也应承担部分案件受理费。

被上诉人鲜鲜唯煮公司辩称：1.商标是用来区分服务和产品来源的，识别商标最主要的靠呼叫功能，相关公众相互传播的也是商标的呼叫部分，因此，本案中上诉人使用的标识与被上诉人的注册商标构成近似。

注册商标只能在核定的使用范围内使用，上诉人获得授权的商标注册类别是第35类，且在被上诉人公证侵权之后才注册的，上诉人经营类别并不是广告、推销，而是第43类的餐饮。

而且，上诉人在实际经营者突出使用“鲜入围煮”，并没有规范使用“高庭粤鲜入围煮”。

故上诉人主张其系合理使用所获授权的服务商标的理由不成立。

2.一审判决酌定赔偿数额与本地区其他法院的差距并不大，在统一的裁判标准上，并无不当。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

鲜鲜唯煮公司向一审法院起诉请求：1.判决鲜而一柬火锅店立即停止使用侵犯第6338578号“”注册商标专用权行为，包括但不限于拆除带有“鲜入唯煮”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2、判决鲜而一柬火锅店赔偿鲜鲜唯煮公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币8万元；

3、由鲜而一柬火锅店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：鲜鲜唯煮公司系第6338578号“”注册商标的专用权人，注册有效期为2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品/服务项目（国际分类：43）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办酒宴；

咖啡馆；

自助餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

酒吧；

茶馆（截止）。

第29455402号“高庭粤鲜入围煮”商标注册人为案外人曹妍，注册有效期为2019年2月7日至2029年2月6日，该商标核定使用商品/服务项目（国际分类：35）:通过网站提供商业信息；

市场营销；

特许经营的商业管理；

开发票；

寻找赞助；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

绘制账单、账目报表；

饭店商业管理；

广告宣传；

为零售目的在通讯媒体上展示商品（截止）。

2019年1月17日约19：06，江苏友利律师事务所的委托代理人柯家波和江苏省南京市石城公证处的公证员陈某、公证工作人员周某，来到位于江苏省常州市横兴路鹏欣丽都4-4，门头名称为“高庭粤鲜入围煮打边炉”的店铺，店铺内挂有“钟楼区南大街鲜而一柬火锅店”等字样的证照，柯家波对店铺内部情况、证照、菜单等进行拍照。

柯家波以普通消费者的身份进行消费，并取得了POS签购单一张，预结单一张，江苏省增值税普通发票一张。

后上述人员离开店铺，柯家波对该店铺外观门头进行了拍照。

公证员及公证工作人员现场监督了上述消费、截屏、拍照的全过程。

2019年1月22日，该公证处出具了（2019）宁石证经内字第340号公证书。

庭审中，鲜鲜唯煮公司代理人当庭出示手机，显示鲜而一柬火锅店以“鲜入围煮”的名义在美团进行线上销售。

鲜鲜唯煮公司就诉请的因制止侵权行为而实际支出费用，提供了餐费票据437元、公证费票据700元、律师费票据4000元。

另查明，鲜而一柬火锅店成立于2018年10月8日，个体工商户，经营者为周展。

登记经营场所位于常州市钟楼区鹏欣丽都4幢-5号，经营范围为食品经营。

鲜鲜唯煮公司成立于2007年8月30日，经营资本100000元，经营范围为热食类食品制售；

冷食类食品制售；

自制饮品制售，限普通饮品；

预包装食品销售，含冷藏冷冻食品。

一审法院认为，鲜鲜唯煮公司系第6338578号“”注册商标专用权人，其相关权利应受法律保护。

鲜鲜唯煮公司的“”图文商标的文字部分“鲜入唯煮”文字系其区分与其他经营者同类商标的主要部分。

鲜而一柬火锅店提供的商品/服务与鲜鲜唯煮公司提供的商品/服务属于同一类商品/服务，鲜而一柬火锅店的门头、店招、餐具、餐桌、菜单、POS机小票以及美团宣传内容中，突出使用了“鲜入围煮”四个字，该“鲜入围煮”文字与鲜鲜唯煮公司的“”注册商标比对，虽然“围”与“唯”字不同，但二者的读音相同。

虽然两种标识的字体排列不同，但两组文字的识别及呼叫习惯所起到的呼叫功能基本一致，鲜而一柬火锅店对“鲜入围煮”文字的使用，与原告的权利商标构成近似。

根据相关规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，第6338578号“”的核定使用商品/服务项目为43类，鲜鲜唯煮公司提供的商品/服务内容为食品制售等，符合该商标核定使用项目。

鲜而一柬火锅店提供的商品/服务亦为食品制售，但其因加盟而取得的第29455402号“高庭粤鲜入围煮”注册商标核定使用商品/服务项目为35类。

鲜而一柬火锅店称其使用该商标符合饭店商业管理、广告宣传项目，但该35类的饭店商业管理、广告宣传的服务对象应是市场经营者，而非终端商品/服务的消费者。

鲜而一柬火锅店向终端消费者提供的食品制售等商品/服务，其使用“鲜入围煮”标志的行为，诸如通过门头、店招、餐具、餐桌、菜单等方式使用，明显不属于第29455402号“高庭粤鲜入围煮”注册商标核定使用的商品/服务项目。

鲜而一柬火锅店在相同商品/服务或类似商品/服务上使用与鲜鲜唯煮公司权利商标近似的标识，足以导致相关公众对两者之间是否存在特定的关联性产生误认，其行为属于侵犯鲜鲜唯煮公司注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于鲜而一柬火锅店应承担的赔偿责任，鲜鲜唯煮公司未能提供其因鲜而一柬火锅店侵权行为所遭受的损失依据，也未能提交鲜而一柬火锅店因侵权的获利，同时鲜鲜唯煮公司也未就其商标的知名度及影响力等提供相应的证据。

一审法院结合鲜而一柬火锅店的设立时间、经营规模、经营范围、侵权行为的性质、期间、主观过错等因素综合考量后酌定损失金额。

对于鲜鲜唯煮公司为制止侵权行为的公证费及取证餐费支出，一审法院结合实际情况予以酌定支持。

对于鲜鲜唯煮公司支出的律师费用，予以部分支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第六十五条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、鲜而一柬火锅店立即停止使用侵犯第6338578号“”注册商标专用权的行为；

拆除带有“鲜入唯煮”等相同或近似标志的店招、门头，并停止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

二、鲜而一柬火锅店于本判决生效之日起十五日内赔偿鲜鲜唯煮公司经济损失及维权合理开支费用共计20000元；

三、驳回鲜鲜唯煮公司的其他诉讼请求。

案件受理费900元，由鲜而一柬火锅店负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，当事人对一审查明的事实均无异议，本院亦予确认。

本院另查明，（2019）宁石证经内字第340号公证书所附照片显示，鲜而一柬火锅店在店招、菜单、员工制服、POS签购单等多处使用“鲜入围煮”字样。

本院认为：一、鲜而一柬火锅店涉案行为侵犯了鲜鲜唯煮公司注册商标专用权鲜鲜唯煮公司系第6338578号“”注册商标专用权人，其相关权利应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品/服务为限。

同时，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品/服务类别上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。

本案中，首先，第6338578号“”注册商标核定使用商品/服务项目为43类，鲜鲜唯煮公司提供的商品/服务内容为食品制售等，符合该商标核定使用项目。

而鲜而一柬火锅店提供的商品/服务亦为食品制售，与第6338578号“”注册商标核定使用商品/服务类别相同。

其次，鲜鲜唯煮公司的“”图文商标的文字部分“鲜入唯煮”文字系其区分与其他经营者同类商标的主要部分。

鲜而一柬火锅店的门头、店招、餐具、餐桌、菜单、POS机小票以及美团宣传内容中，突出使用了“鲜入围煮”四个字，该“鲜入围煮”文字与鲜鲜唯煮公司的“”注册商标比对，虽然“围”与“唯”字不同，且字体、排列亦不相同，但二者的读音相同，呼叫方式相同。

在文字商标或者包含文字的组合商标中，呼叫方式是最为重要的近似认定标准之一。

故本案中鲜而一柬火锅店对“鲜入围煮”的使用构成商标性使用，与第6338578号“”注册商标构成近似。

鲜而一柬火锅店在相同商品/服务上使用与鲜鲜唯煮公司权利商标近似的标识，足以导致相关公众对两者之间是否存在特定的关联性产生误认，其行为属于侵犯鲜鲜唯煮公司注册商标专用权的行为。

关于上诉人提出的涉案行为系对第29455402号注册商标“高庭粤鲜入围煮”合法使用的意见，本院审查认为，虽然上诉人与案外人曹妍签订了“加盟协议书”，约定上诉人有权使用曹妍的“高庭粤鲜入围煮”注册商标，但是该商标核定使用商品/服务项目为35类，并不包括向终端消费者提供食品制售等服务。

故上诉人的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、一审判决确定的赔偿额并无不当鲜而一柬火锅店的涉案行为侵犯了鲜鲜唯煮公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因鲜鲜唯煮公司并没有提供鲜而一柬火锅店因侵权所得利益，也没有提供其因侵权所受损失的相关证据，故一审法院适用法定赔偿方式确定鲜而一柬火锅店的赔偿数额，符合法律规定。

一审法院结合鲜而一柬火锅店的设立时间、经营规模、侵权行为的性质、主观过错等因素，且考虑了鲜鲜唯煮公司为制止侵权的合理开支，综合考量后确定赔偿额为20000元，并无不当。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人钟楼区南大街鲜而一柬火锅店负担。

本判决为终审判决。