中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再221号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：博德比尔工场股份有限公司（BUILD-A-BEARWORKSHOP,INC.）。

住所地：美利坚合众国密苏里州（63114-5760）圣路易市英纳贝特商业中心大街1954号（1954INNERBELTBUSINESSCENTERDRIVE,ST.LOUIS,MISSOURI63114-5760，U.S.A.）。

法定代表人：艾瑞克·芬瑟尔（EricFencl），该公司行政总监和总法律顾问。

委托诉讼代理人：刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王沫，北京市浩天信和律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人博德比尔工场股份有限公司（以下简称博德比尔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终5440号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年6月26日作出（2019）最高法行申7295号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

博德比尔公司申请再审称，一、目前第14365120号“自然晨夕及图”商标（以下简称引证商标四）已经因连续三年不使用被依法撤销注册，其已不构成第18153374号图形商标（以下简称申请商标）注册的权利障碍。

二、申请商标与引证商标四、第13119315号“卡拉宝熊KalaBearBABY及图”商标（以下简称引证商标六）不构成近似商标，申请商标应当予以核准注册。

据此，请求撤销一审、二审判决，撤销商评字[2017]第162967号《关于第18153374号图形商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并责令国家知识产权局重新做出复审决定。

2017年12月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出被诉决定，以申请商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形为由，驳回申请商标在“替他人推销（以玩具、毛线玩具和填充玩具为主）、商业企业迁移”等服务上的注册申请。

博德比尔公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。

博德比尔公司一审诉称，申请商标与第8639560号图形商标（以下简称引证商标三）、引证商标四、引证商标六在整体视觉效果、颜色、外观上有明显区别，不构成近似商标。

二、第8341628号“泰迪家族及图”商标（以下简称引证商标一）已经被撤销，不再是申请商标的注册障碍。

三、引证商标三已经被撤销，不再是申请商标的注册障碍。

综上，请求撤销被诉决定并判令商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会一审辩称,被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回博德比尔公司诉讼请求。

一审法院认为，至本案一审审理结束，引证商标三仍处于合法有效的存续状态，可作为本案引证商标使用。

申请商标为纯图形商标，图形是一个正面朝前的坐着的熊，引证商标三也是纯图形商标，图形亦是一个正面朝前坐着的熊，两个商标设计风格相似，视觉效果类似，构成近似商标。

引证商标四是由汉字“自然晨夕”和一个正面朝前坐着的熊组成，其图形部分与申请商标的图形设计风格相似，构成近似商标。

引证商标六是由文字“KalaBearBABY卡拉宝熊”和一个正面朝前坐着的熊构成，其图形部分与申请商标的图形外形相似，风格类似，构成近似商标。

引证商标三、四、六核定使用的服务和申请商标指定使用的全部服务构成类似服务。

因此，引证商标一被撤销注册对本案结论并无影响。

商标评审委员会认定申请商标的申请注册违反了商标法第三十条之规定并无不当。

综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回博德比尔公司的诉讼请求。

博德比尔公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定、判令商标评审委员会重新作出决定。

其主要上诉理由为：一、引证商标三经撤销复审程序已经被撤销注册，尚无证据证明该撤销裁定被提起诉讼，本案应等待引证商标三权利状态确定后再行审理；

二、引证商标四亦被提起撤销申请，目前正在审理中，且博德比尔公司与引证商标四权利人正在商讨共存使用事宜，本案应等待引证商标四权利状态确定后再行审理；

三、申请商标与引证商标三、四、六在整体视觉效果、颜色、外观上有明显区别，不构成近似商标。

商标评审委员会服从原审判决。

在二审诉讼程序中，博德比尔公司提交证据，证明引证商标三已被商标评审委员会撤销注册，该商标的撤销公告刊登在第1622期《商标公告》上。

二审法院认为，至本案二审审理终结，引证商标一、三已经被撤销注册，不再是申请商标的申请注册障碍。

但引证商标四、六仍为有效注册商标，可以评价申请商标的可注册性。

引证商标四是由汉字“自然晨夕”和一个正面朝前坐着的熊组成，其图形部分较为显著，与申请商标的图形设计风格相似，构成近似标志；

引证商标六是由文字“KalaBearBABY卡拉宝熊”和一个正面朝前坐着的熊构成，其图形部分亦较为显著，与申请商标的图形外形相似，风格相近，构成近似标志。

引证商标四、六分别核定使用在3501-3503、3505-3506类似群的服务上，与申请商标指定使用的复审服务构成类似服务。

申请商标若与引证商标四、六使用在上述类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认。

故引证商标一、三被撤销注册对本案的结论并无影响。

申请商标的申请注册仍属于商标法第三十条规定的情形。

尚无证据证明博德比尔公司与引证商标四权利人商讨共存使用事宜已有明确结论，进而改变两商标的权利冲突。

故博德比尔公司的相关上诉理由，二审法院均不予支持。

综上，二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审审理查明：根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

引证商标四因连续三年不使用而在全部核定使用的服务上被撤销注册，撤销公告刊登在2019年5月27日的第1649期《商标公告》上。

本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

”商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

” 在本案一审、二审诉讼过程中，引证商标一、三已分别被撤销注册并在《商标公告》上刊登了撤销公告，因此，一审、二审法院分别基于裁判之时仍然有效的注册商标作出相应裁判并无明显不当，本院经审查予以确认。

但是，根据博德比尔公司提交的证据，引证商标四在二审法院作出判决后已因连续三年使用被撤销注册并在《商标公告》上刊登了公告，引证商标四的商标专用权自该公告刊登之日起已不复存在。

虽然本案是对二审判决进行再审审查的案件，但从性质上看仍然是对商标申请是否应予初审公告进行司法审查的商标授权确权行政案件，因此，国家知识产权局应当根据本案变化了的实际情况，就申请商标的注册申请重新作出审查决定。

同时，引证商标六的商标标志由文字“KalaBearBABY卡拉宝熊”和一个正面朝前坐着的熊组合而成，其中的文字部分便于相关公众识别和记忆，属于引证商标六的显著识别部分。

引证商标六中虽然也包含有正面朝前坐着的熊图案，但该图形与本案申请商标中的熊图案相比，在诸多细节方面存在一定区别，当引证商标六中的图形与文字部分结合构成一个整体时，相关公众不易将其与申请商标中的图形产生混淆误认，申请商标与引证商标六未构成近似商标。

综上，博德比尔公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终5440号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初3057号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第162967号《关于第18153374号图形商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就博德比尔工场股份有限公司提出的第18153374号图形商标复审申请重新作出决定。

一审、二审案件受理费各人民币一百元，均由博德比尔工场股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。