安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终102号 上诉人（一审被告）：阜阳市皖汇园食品有限公司，住所地安徽省阜阳市颍东经济开发区富强路以南、振兴路以东。

法定代表人：田旭升，该公司总经理。

被上诉人（一审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区宜兴大道257号。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

一审被告：合肥经济技术开发区众达百货商行，经营场所安徽省合肥经济技术开发区紫蓬路117号综合楼一楼第一间门面。

经营者：黄伟，男，1987年5月10日，汉族，住安徽省宿州市砀山县。

上诉人阜阳市皖汇园食品有限公司（以下简称皖汇园公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、一审被告合肥经济技术开发区众达百货商行（以下简称众达百货商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1837号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

皖汇园公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回均瑶公司的诉讼请求；

二、本案一、二审案件受理费由皖汇园公司负担。

事实和理由：一、一审判决事实认定错误。

皖汇园公司在经营范围内销售合法生产的产品，不存在对均瑶公司的商标侵权及不正当竞争行为。

皖汇园公司生产的“慧养”牌胃动力乳酸菌饮品与均瑶公司生产的“味动力”乳酸菌饮品无论是商标还是包装、装潢都有着明显的区别。

二、被控侵权商品与均瑶公司涉案第9562548号商标相比，二者外观及含义都有明显的不同。

皖汇园公司在乳酸菌饮品瓶身上使用“胃动力”字样是告诉消费者，皖汇园公司的饮品具有一定的产品属性及功能，且“胃动力”与“味动力”在文字含义上有明显的区别。

从“胃动力”标识来看，皖汇园公司使用的是“weidongli”汉语拼音，均瑶公司涉案第9562548号商标标识为“werdery”英文字母，二者显然是不同的。

被控侵权商品与均瑶公司注册商标标识相比存在诸多差异，一般消费者能够区分。

三、被控侵权商品瓶体外观与均瑶公司生产的“味动力”乳酸菌饮品相比，被控侵权商品瓶身明确标明了“慧养”商标、“天天好生活、常喝常美丽”的标语，两者风格迥异，并不会导致消费者的混淆，皖汇园公司不构成对均瑶公司的不正当竞争。

三、一审法院仅凭均瑶公司提交微信朋友圏视频、企查查企业信息就直接认定皖汇园公司生产规模大、侵权恶意明显错误。

首先，均瑶公司提交的视频真实性根本无法确定；

其次，该微信号与皖汇园公司无关，视频不是皖汇园公司的生产车间;最后，皖汇园公司作为经营主体牵扯几次诉讼，不构成侵权恶意明显。

四、即便认定皖汇园公司侵权行为成立，一审法院判决的赔偿数额也过高。

被控侵权商品是2019年之后才刚刚开始生产，生产规模较小，且销售的数量不多，在2019年8月份收到均瑶公司的诉状后就已经停止了生产。

均瑶公司主张其合理损失仅仅提交了公证费发票及差旅费发票共计1300元，其余损失没有任何依据。

一审法院在均瑶公司没有任何经济损失的证据情况下，错误认定皖汇园公司生产规模大、侵权恶意明显，并错误地认定均瑶公司合理损失为20万元没有依据，亦显失公平。

均瑶公司未作答辩。

均瑶公司向一审法院起诉请求：一、判令皖汇园公司立即停止生产、销售侵害其第9562548号“”商标专用权的商品，即立即停止生产、销售“慧养牌胃动力乳酸菌风味饮品”（原味款）；

二、判令众达百货商行立即停止销售侵害其第9562548号“”商标专用权的商品，即立即停止销售上述涉案“慧养牌胃动力乳酸菌风味饮品”（原味款）；

三、判令皖汇园公司赔偿其经济损失55万元（含合理维权开支），众达百货商行在5万元范围内承担连带责任；

四、判令皖汇园公司、众达百货商行承担本案诉讼费用。

庭审前，均瑶公司变更第一项诉讼请求为：判令皖汇园公司立即停止生产、销售侵害其第9562548号“”商标专用权的商品，并停止使用与“味动力”产品包装、装潢相同或近似的产品，即立即停止生产、销售“慧养牌胃动力乳酸菌风味饮品”（原味款），其余诉讼请求不变。

一审法院认定的事实：2012年8月21日，均瑶公司申请注册第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类，包括牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主的）豆奶（牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、牛奶、乳清、酸奶等，注册有效期至2022年8月20日。

通过均瑶公司长期使用、广泛的宣传，“味动力”商标具有较高知名度。

皖汇园公司成立于2012年1月11日，注册资本600万元，有销售团队及员工300余名，经营范围包括饮料和调味品的生产、销售，产品包括奶茶、果汁、乳味饮料、碳酸饮料、粗粮饮料等，拥有无菌灌装、自动生产线。

皖汇园公司自2018年至2019年曾因侵犯商标权和不正当竞争被椰树集团有限公司、香飘飘食品股份有限公司、河北养元智汇饮品股份有限公司等多次提起诉讼。

众达百货商行系个体工商户，经营者黄伟，注册日期2019年2月18日，经营场所位于安徽省合肥经济技术开发区紫蓬路117号综合楼一楼第一间门面，经营范围：卷烟、预包装食品、散装食品、日用百货等零售。

2019年4月16日，均瑶公司委托代理人在淮北市国信公证处公证员的陪同下来到位于安徽省合肥市包河区一处门头为“众达烟酒茶超市”字样的店铺内，以普通消费者的身份购买了塑料瓶装饮品一瓶，瓶身印有“慧养®”“ｗｅｉｄｏｎｇｌｉ”“胃动力”“乳酸菌风味饮品”“净含量340ｍｌ”等字样，产品信息载明制造商为皖汇园公司、网址为××、生产许可证编号为ＳＣ10634120305598、执行标准为ＧＢ7101-2015及销售热线、全国服务电话等。

公证员对均瑶公司委托代理人购买的瓶装饮品拍照后封存在一个纸箱中，然后加贴封条，淮北市国信公证处对前述过程出具了（2019）皖淮国公证字第3327号《公证书》。

另查明，均瑶公司为制止涉案侵权行为支出公证费900元、差旅费400元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、皖汇园公司、众达百货商行是否侵害了均瑶公司第9562548号注册商标专用权；

二、皖汇园公司、众达百货商行对均瑶公司是否构成不正当竞争；

三、均瑶公司的诉讼请求应否得到支持。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址、产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量等信息。

本案中，被控侵权产品上清晰标注制造商为皖汇园公司以及皖汇园公司的厂址等信息，标注的官网网址与皖汇园公司在工信部域名信息备案系统备案的域名一致，标注的食品生产许可证与在国家食品药品监督管理局备案的食品生产许可证号码一致，足以认定皖汇园公司系被控侵权商品的生产者。

皖汇园公司关于其不是被控侵权商品的生产者的答辩意见不能成立，本院不予采纳。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”淮北市国信公证处对均瑶公司委托代理人在众达百货商行经营的“众达烟酒茶超市”购买被控侵权产品的过程进行了公证并出具了（2019）皖淮国公证字第3327号《公证书》，均瑶公司提供的二维码付款记录显示收款方为“众达商贸”，众达百货商行未能举证推翻该公证证明，足以认定被控侵权商品系众达百货商行销售。

众达百货商行关于其未销售被控侵权商品的答辩意见不能成立。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，首先被控侵权商品为“乳酸菌风味饮品”含有脱脂奶粉，与均瑶公司涉案注册商标核定使用的“牛奶饮料”在用途、消费群体、销售渠道等方面一致，属于相同商品。

其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与原告注册商标的商品有特定联系。

本案中，均瑶公司第9562548号注册商标系文字与图形的组合商标，由英文“werdery”、汉字“味动力”和勺子形图案组成，勺子形图案上半部呈左低右高的浅色带状，内有黑色“werdery”字样，下半部呈黑色，内有白色“味动力”字样，“味动力”字体较粗。

被控侵权商品正面、背面中部均突出使用“weidongli”“胃动力”和勺子图形，勺子图形亦分为上下两部分，上部呈左低右高的绿色带状，内有白色汉语拼音“weidongli”字样，下部呈深蓝色，内有白色“胃动力”文字，“胃动力”字体较粗。

被控侵权商品上突出使用“weidongli”“胃动力”和勺子图形，起到识别商品来源的作用，为商标法意义上的使用。

通过比对，被控侵权产品使用的“胃动力”与涉案商标中的“味动力”读音相同，仅一字之差；

商标中的勺子图形相同，汉语拼音“weidongli”的位置和排列方式与涉案商标的“werdery”相同，仅文字内容不同。

综上，被控侵权商品使用“weidongli”“胃动力”和勺子图形的组合，与均瑶公司的涉案组合商标整体视觉效果高度近似，且使用在相同商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆，侵犯了均瑶公司涉案注册商标专用权。

众达百货商行销售了被侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，亦属于侵犯均瑶公司涉案注册商标专用权的行为。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”所谓包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；

所谓装潢，是指为识别和美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

本案中，均瑶公司生产的“味动力”乳酸菌饮品的瓶体呈乳白色、瓶盖呈蓝色，瓶盖上有开瓶器，瓶体中上部有环形凹槽，瓶体中部突出使用了由绿色和深蓝色组成的勺子图形，绿色部分呈左低右高的带状图形，位于蓝色部分的上方，内有白色汉语拼音，蓝色部分有“味动力”三个白色汉字，在勺子图形右侧有上下排列的“净含量330ml”字样。

经过长期持续的宣传，均瑶公司生产的“味动力”乳酸菌饮品的包装、装潢已经具有一定影响。

通过比对，被控侵权产品的包装、装潢与均瑶公司生产的“味动力”乳酸菌饮品包装、装潢基本一致，两者的区别仅在于：被控侵权产品的瓶盖颜色为深蓝色，瓶身上部横向排列有“天天好生活，常喝肠美丽”及“慧养®”字样，“净含量为340ml”字样位于勺子图形下方且横向排列；

均瑶公司生产的“味动力”乳酸菌饮品瓶盖颜色为浅蓝色，瓶身上部横向排列有奖销售信息，勺子图形右侧有上下排列的“净含量330ml”字样。

此外，两者勺子图形中的字母和文字不完全相同，但对于视觉效果影响很小。

整体来看，被控侵权产品的瓶身形状、瓶身上附加的文字、图案、色彩及其排列组合与均瑶公司生产的“味动力”乳酸菌饮品的包装、装潢十分近似，皖汇园公司擅自使用与均瑶公司的“味动力”乳酸菌饮品的包装、装潢近似的标识，引人误以为是均瑶公司的商品，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为，构成对均瑶公司的不正当竞争。

众达百货商行销售被侵权产品的行为不属于擅自使用包装、装潢等标识的行为，故众达百货商行不构成对均瑶公司的不正当竞争，但应当停止销售与均瑶公司“味动力”产品包装、装潢相同或近似的“慧养牌胃动力乳酸菌风味饮品”（原味款）。

关于争议焦点三。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，侵犯注册商标专用权的，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

本案中，皖汇园公司生产、销售“胃动力乳酸菌风味饮品”（原味款）的行为侵犯了均瑶公司的第9562548号注册商标专用权，同时对均瑶公司构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

众达百货商行销售被控侵权产品的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，亦属于侵犯均瑶公司涉案注册商标专用权的行为，虽然被控侵权商品由皖汇园公司生产，但众达百货商行销售的被控侵权商品并非直接来源于皖汇园公司，不属于《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的合法来源，众达百货商行亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

本案被控侵权行为发生在2019年11月1日之前，故应适用2013年修订的《中华人民共和国商标法》。

2013年的《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三项规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支出的合理开支。

”第四项规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”本案中，均瑶公司未能举证证明其因皖汇园公司和众达百货商行的侵权行为所遭受的经济损失或者皖汇园公司、众达百货商行因侵权行为所获得的利益，综合均瑶公司的第9562548号注册商标的知名度、均瑶公司“味动力”乳酸菌饮品的包装、装潢的影响力，同时考虑到皖汇园公司的生产规模大、侵权恶意明显等因素，酌定皖汇园公司赔偿均瑶公司经济损失与合理维权开支合计20万元。

众达百货商行未能提供被控侵权产品合法来源，与皖汇园公司无共同的侵权故意，应对其销售被控侵权产品的行为单独向均瑶公司承担赔偿责任。

考虑到众达百货商行的经营规模较小、经营时间较短、侵权故意不明显等因素，酌定众达百货商行赔偿均瑶公司经济损失8000元。

综上，均瑶公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、皖汇园公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害均瑶公司第9562548号注册商标专用权的商品，并停止生产、销售与均瑶公司“味动力”乳酸菌饮品包装、装潢相同或近似的“胃动力乳酸菌风味饮品”（原味款）；

二、众达百货商行于判决生效之日起立即停止销售侵害均瑶公司第9562548号“”商标专用权的商品，停止销售与均瑶公司“味动力”乳酸菌饮品包装、装潢相同或近似的“胃动力乳酸菌风味饮品”（原味款）；

三、皖汇园公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿均瑶公司经济损失20万元（含合理开支）；

四、众达百货商行于判决生效之日起十日内一次性赔偿均瑶公司经济损失8000元（含合理开支）；

五、驳回均瑶公司的其他诉讼请求。

案件受理费12320元，由均瑶公司负担2320元，皖汇园公司负担9700元，众达百货商行负担300元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、皖汇园公司的案涉行为是否侵害均瑶公司涉案注册商标专用权；

二、皖汇园公司的涉案行为是否构成擅自使用他人有一定影响力的商品包装装潢的不正当竞争；

三、如侵权成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，皖汇园公司主张其使用的商标标识与均瑶公司第9562548号注册商标不近似，被控侵权商品下部使用的文字系“胃动力”，与商标标识下部的文字“味动力”不同，上部使用汉语拼音“weidongli”与商标标识上部的“werdery”文字不同。

本院认为，被控侵权商品所使用的标识与均瑶公司的涉案组合商标相比，整体结构均由上下两部分构成，构图方式完全相同；

上下两部分的图形形状相同，组合后均呈左低右高的勺子形状；

上部有字母，下部有汉语文字，两者的不同仅体现在字母和文字的具体内容，上述不同均体现在细节和局部，一般消费者施以普通注意力不容易注意到该差异，故被控侵权商品使用的商标标识与均瑶公司涉案商标标识相比，整体视觉效果高度近似，使用在相同商品上容易造成一般消费者误认和混淆。

皖汇园公司关于其案涉行为不构成商标侵权的主张不能成立，不予采信。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

”本案中，均瑶公司生产的“味动力”乳酸菌饮品的瓶体呈乳白色、瓶盖呈蓝色，瓶盖上有开瓶器，瓶体中上部有环形凹槽，瓶体中部突出使用了由绿色和深蓝色组成的勺子图形，绿色部分呈左低右高的带状图形，位于蓝色部分的上方，内有白色汉语拼音，蓝色部分有“味动力”三个白色汉字，在勺子图形右侧有上下排列的“净含量330ml”字样。

经过长期持续的宣传，均瑶公司生产的“味动力”乳酸菌饮品的包装、装潢已经具有一定影响。

被控侵权商品的包装、装潢与均瑶公司生产的“味动力”乳酸菌饮品包装、装潢相比，两者整体装潢风格、配色以及所使用具体元素均高度近似，而区别仅在于瓶盖颜色、瓶身文字内容以及商标标识中的文字等方面，上述差异均体现在细节、局部或是对一般消费者视觉效果不产生影响的文字内容部分。

故皖汇园公司的案涉行为构成擅自使用他人有一定影响力商品包装、装潢的不正当竞争行为。

关于争议焦点三。

皖汇园公司上诉主张均瑶公司在一审中提交的微信朋友圈视频不真实，不是其生产车间。

经查，均瑶公司通过“时间戳”取证用户名为“平凡人”的朋友圈信息，该账号主体注册微信及在朋友圈发布招商广告预留的手机号码与皖汇园公司网站所展示的联系人手机号码一致，应当认定该账号与皖汇园公司具有密切联系，其所展示的视频来自于皖汇园公司。

关于皖汇园公司是否具有侵权的主观故意，根据均瑶公司在一审中提交的“企查查”企业信息，皖汇园公司先后因侵害香飘飘食品股份有限公司、河北养元智汇饮品股份有限公司、椰树集团有限公司注册商标专用权或不正当竞争纠纷被各地法院判令承担民事责任，一审法院据此认定皖汇园公司具有侵权的主观恶意正确。

故一审法院综合考虑均瑶公司第9562548号注册商标的知名度、“味动力”乳酸菌饮品的包装、装潢的影响力，皖汇园公司的生产规模大、侵权恶意明显等因素，酌定皖汇园公司赔偿均瑶公司经济损失与合理维权开支合计20万元，并无不当。

皖汇园公司的此节上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人阜阳市皖汇园食品有限公司负担。

本判决为终审判决。