浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4216号 上诉人（原审被告）：宁波海曙羔艺蛋糕店。

住所地：浙江省宁波市海曙区江夏街道东鼓地下商业街（东鼓道）B1-12。

经营者：沈芳诚，男，汉族，1979年10月8日出生，住浙江省宁波市江北区。

委托诉讼代理人：常军帅，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司。

住所地：北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009室。

法定代表人：鲍才胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱叶，江苏东银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张然，江苏东银律师事务所律师。

上诉人宁波海曙羔艺蛋糕店（以下简称羔艺蛋糕店）因与被上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初6146号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

羔艺蛋糕店上诉请求：撤销一审判决，改判其在店铺招牌上使用鲍师傅糕点字样不构成商标侵权。

事实与理由：1.羔艺蛋糕店使用鲍师傅糕点字样属于正当使用。

该店的糕点师傅叫鲍志春，在店铺招牌上使用系为了说明这是姓鲍的师傅做的糕点，应当认定为正当使用。

鲍才胜公司的鲍师傅商标本身没有知名度，羔艺蛋糕店不存在攀附商标知名度的行为。

2.羔艺蛋糕店在店铺招牌上的使用属于在第43类商品上的使用，而非在第30类商品上的使用。

3.鲍才胜公司拥有的商标是第30类糕点上的鲍师傅商品商标，而案外人北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称易尚公司）在第43类餐馆上拥有鲍师傅图文组合的服务商标，且在全国有近1000家左右的店铺，其使用方式也在店铺招牌上使用。

且鲍才胜公司与易尚公司之间的商标纠纷还未了结。

鲍才胜公司辩称：羔艺蛋糕店将“鲍师傅”文字与“糕点、面包、蛋糕”的文字、实物或形象相关联的行为，均构成对鲍才胜公司第12484211号商标专用权的侵权。

羔艺蛋糕店对“鲍师傅”商标的使用并非是服务商标的使用，其门店不存在提供餐饮服务的业态基础。

鲍才胜公司的商标具有较高的显著性、知名度和关注度，羔艺蛋糕店不存在正当使用的事由。

请求驳回上诉，维持原判。

鲍才胜公司向原审法院诉称：2014年9月28日，案外人彭艳丽在国家工商总局注册了“鲍师傅”（第12484211号）商品/服务商标，核定使用项目是第30类：糕点、蛋糕、面包等。

2017年3月20日，上述第12484211号“鲍师傅”商品/服务商标经过国家工商行政管理总局商标局核准转让，鲍才胜公司受让成为上述“鲍师傅”商品/服务商标的权利人。

其发现，羔艺蛋糕店在宁波市海曙区东鼓地下商业街（东鼓道）B1-12开设门店，长期以“鲍师傅”名义开展糕点经营，并在门店招牌、糕点商品柜台、店内外及商场入口导向指示牌、美团、大众点评外卖平台上显目位置突出使用“鲍师傅糕点”“鲍师傅”等标识。

而且生产和销售的“鲍师傅糕点”很多品种和名称均与鲍才胜公司相同或类似。

鲍才胜公司致函警告后，羔艺蛋糕店仍不停止侵权行为。

请求判令：1.羔艺蛋糕店立即停止商标侵权行为，并赔偿损失800000元；

2.羔艺蛋糕店支付鲍才胜公司维权而产生的公证费1537.50元（其中公证费1500元，照片洗印费37.50元）、律师费47700元。

羔艺蛋糕店原审中辩称：其并未侵犯鲍才胜公司注册在第30类注册商标“鲍师傅”的专有使用权，其对“鲍师傅”的使用是服务商标的使用，属于43类使用而非鲍才胜公司主张的30类。

此外，羔艺蛋糕店做糕点的师傅名字叫“鲍志春”，制作糕点的技术比较高，故使用了“鲍师傅”，对“鲍师傅”的使用有合理理由。

即使构成商标侵权，鲍才胜公司主张的损失赔偿金额也过高。

原审法院认定如下事实：2014年9月28日，案外人彭艳丽申请注册的“鲍师傅”商标获得国家工商行政管理总局商标局批准，商标注册证号为第12484211号，核定使用商品为第30类：糕点；

蛋糕；

面包；

饼干；

布丁；

麻花；

月饼；

酥皮蛋糕；

果子面包；

馅饼（点心），专用权期限自2014年9月28日至2024年9月27日。

2017年3月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，彭艳丽将上述商标转让鲍才胜公司。

羔艺蛋糕店系个体工商户，注册核准日期为2017年8月25日，经营者沈芳诚，经营范围：糕点类食品制售（含裱花蛋糕），自制饮品制售（普通类），预包装、散装食品（含冷藏冷冻食品）的零售。

2019年1月15日，经鲍才胜公司委托代理人朱叶申请，宁波市天一公证处就羔艺蛋糕店店铺的外观及购买相关商品的行为进行保全公证。

在公证员的监督下，朱叶及其同事丁艳来到位于浙江省宁波市海曙区东鼓道B1-12一门面上方标有“鲍师傅糕点”字样的门面前，朱叶使用公证员手机（拍摄前已进行清洁检查）对该门店门面上方的部分现状以及该门店周边的部分现状进行了拍照。

随后，朱叶以普通消费者身份在店内购买了“蟹黄风味小贝”二个、“海苔风味小贝”二个、“酥皮蛋糕”一盒、“老婆饼”一盒、“肉松小贝”一个、“常温蛋糕”一个、“成品点心”一个，通过其本人手机支付了价款，并当场取得购物小票一张，实际消费33.60元。

随后，朱叶在公证人员监督下，对手机付款账单详情截屏传给公证员，并对购买产品拍照冲印，后经公证员封某，并于2019年1月21日出具（2019）浙甬天证民字第469号公证书。

根据公证书上所附照片显示，上述店铺招牌一侧使用了“鲍师傅糕点Pastry”，其中“鲍师傅”字体较大，“糕点”、“Pastry”位于右下角，且字体较小；

另一侧使用了“忆糕缘”。

上述两块店招居中，两侧间隔较远处各标有“东鼓道”三个字。

在“鲍师傅糕点Pastry”一侧店招展示柜下，显示有“东鼓道鲍师傅糕点”字样，但“鲍师傅糕点”使用了发光字体，“东鼓道”未使用发光字，且字体较小。

在该商场一处入口处，显示有“鲍师傅糕点Pastry”，“鲍师傅”字体突出，“糕点Pastry”处于“鲍师傅”下方且字体较小。

根据微信公众号“宁波饭圈”于2018年11月25日发布的一篇名为《东鼓道那家鲍师傅，和正宗鲍师傅有什么区别》，羔艺蛋糕店销售的产品包装袋曾使用“东鼓道鲍师傅”字样，且“鲍师傅”字体突出。

审理中查明，羔艺蛋糕店案涉店铺实际上分为两个区域，一部分区域经营“鲍师傅”糕点，另一部分区域经营“忆糕缘”糕点。

另查明，鲍才胜公司为本次维权共支出公证费1500元，照片冲洗费37.50元，律师费47700元。

原审法院认为，本案争议焦点为羔艺蛋糕店的行为是否构成商标侵权？

若侵权成立，责任应当如何承担。

根据商标法的相关规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，羔艺蛋糕店在宁波市海曙区东鼓道地下商业街入口导向指示牌、店铺门头、销售柜台等显著位置使用“鲍师傅糕点”“鲍师傅”字样，在包装袋上曾使用“东鼓道鲍师傅”字样，在美团网络平台上使用“鲍师傅（东鼓道店）”字样进行宣传，上述使用均突出使用了“鲍师傅”，显然具有标识商品来源以达到使消费者区分商品提供者的作用，系商标使用。

羔艺蛋糕店未经许可，在涉案商品上使用与鲍才胜公司享有注册商标专用权相同的“鲍师傅”商标，且涉案商品属于第12484211号“鲍师傅”商标核定使用商品范围，容易使相关公众对商品来源产生误认，故认定羔艺蛋糕店的行为属于侵害鲍才胜公司第12484211号注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

羔艺蛋糕店抗辩其对“鲍师傅”的使用是服务商标的使用，属于第43类使用而非鲍才胜公司主张的第30类商品商标的使用。

其抗辩的实质在于商标所识别商品与服务的区分。

商品提供行为的经营模式主要表现为批量化、规模化的生产和销售，一般是先有商品的生产，然后再是消费者的购买。

而服务提供行为主要表现为个体化的现做现卖，一般是先有消费者的购买要约，然后才有服务的提供。

羔艺蛋糕店虽抗辩提供服务行为，但公证购买小票、“宁波饭圈”发布的文章均标注“堂食无桌”，故主要表现在批量化生产销售，而非个体化服务。

且其还存在使用“东鼓道鲍师傅”包装袋的行为，故应属于商品商标的使用，对其该项抗辩意见不予采纳。

此外，羔艺蛋糕店抗辩其对“鲍师傅”的使用系合理使用，该院认为，首先，鲍才胜公司已在全国各地开设多家分店，“鲍师傅”商标经使用已取得一定知名度，而羔艺蛋糕店主张以其聘用的师傅鲍志春的姓氏作为店铺招牌，但并未就其厨艺或知名度进行举证，主观上攀附故意明显；

其次，羔艺蛋糕店以较大字体多处突出使用“鲍师傅”文字，系作为商品商标使用，已不属于仅仅说明或描述自己商品的情形，故对其合理使用抗辩不予采纳。

关于赔偿损失的数额，鲍才胜公司未提供羔艺蛋糕店因侵权获利的相关证据，亦未提供其自身因侵权遭受损失的计算依据，且当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额，该院将综合考虑涉案商标的知名度、羔艺蛋糕店经营规模、涉案商品价格、侵权行为的性质、期间等因素依法酌定。

对于鲍才胜公司主张的合理费用支出，将考虑律师实际出庭情况、举证情况、公证情况及费用支出的必要性、合理性，酌情一并予以确定。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年8月19日作出如下判决：一、羔艺蛋糕店于判决生效之日起立即停止侵犯鲍才胜公司第112484211号注册商标专用权行为；

二、羔艺蛋糕店于判决生效之日起七日内赔偿鲍才胜公司经济损失70000元（含合理费用）；

三、驳回鲍才胜公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

原审案件受理费12292元，减半收取6146元，由鲍才胜公司负担2819元（已预交），由羔艺蛋糕店负担3327元（于判决生效之日起七日内缴纳）。

二审中，双方均未提交新证据。

经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：“鲍师傅”商标已经具有一定的知名度，羔艺蛋糕店称其糕点师傅名为“鲍志春”，故以鲍师傅为店铺招牌，因羔艺蛋糕店并未举证证明“鲍志春”的糕点技艺在业内具有较高知名度，故其认为合理使用的意见缺乏事实依据。

商标的第43类与第30类之间的关系属于并列关系，并非包容关系。

羔艺蛋糕店从网络宣传到实体店铺招牌、柜台、导购牌上，均将“鲍师傅”标识直接指向糕点产品，其对“鲍师傅”标识的使用应当认定为在第30类商品上的使用，羔艺蛋糕店认为属于第43类服务商标的使用的意见不予采信。

因羔艺蛋糕店对“鲍师傅”标识的使用认定为在第30类商品上的使用，案外人易尚公司在第43类服务上拥有鲍师傅图文组合商标，鲍才胜公司与易尚公司之间存在商标纠纷一事就与本案没有关联，羔艺蛋糕店相关的上诉理由也不能成立。

综上，羔艺蛋糕店的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。

原审法院认定事实清楚，适用法律准确，实体处理并无不当，应当予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人宁波海曙羔艺蛋糕店负担。

本判决为终审判决。