吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终72号 上诉人（原审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所：湖北省武汉市东西湖区。

法定代表人：文勇，执行董事。

委托诉讼代理人：刘永慧，黑龙江滨利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：通化市东昌区小波熟食店，住所：吉林省通化市东昌区。

经营者：孟波，男，1986年12月3日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。

被上诉人（原审被告）：孟波，男，1986年12月3日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。

上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭公司）因与被上诉人通化市东昌区小波熟食店（以下简称小波熟食店）、孟波侵害商标权纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2019）吉05民初142号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

周黑鸭公司上诉请求：1、撤销一审判决，指令一审法院依法进行实体审理或依法改判支持周黑鸭公司一审诉讼请求；

2、上诉费由小波熟食店、孟波承担。

事实及理由：1.一审判决适用法律错误。

在一审开庭时，孟波拿出协议辩称，因效益不好已于2019年5月15日出兑给案外人王某，但一审判决认定孟波出兑店铺的日期为2018年5月15日，前后不一。

即使孟波出具的出兑协议是真实的，其将店铺出兑给了王某，根据营业执照记载，通化市东昌区小波熟食店经营者是孟波，如果王某商店的实际经营者，法院应当根据民事诉讼法第一百三十二条的规定，依职权追加王某为共同被告，而不是直接裁定驳回周黑鸭公司的诉讼请求。

2.一审判决认定事实错误。

孟波在通化市登记经营两家店铺，因侵害商标权以经通化市中级人民法院作出一审判决，两家店铺均存在侵害商标权的行为，故由此看出孟波在明知其不属于周黑鸭加盟商的情况下，仍以周黑鸭的名义对外经营，其主观恶性较大，一审判决认定孟波店铺出兑前以小波熟食店对外经营并未使用周黑鸭字样，属于对案件事实的认定错误。

小波熟食店及孟波未提交书面答辩意见。

周黑鸭公司一审提出诉讼请求：1.判令小波熟食店、孟波停止侵犯周黑鸭公司注册商标权（第7936081号、第7936086号注册商标）及不正当竞争的行为；

2.判令小波熟食店、孟波赔偿周黑鸭公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4万元。

本案诉讼费由小波熟食店、孟波承担。

事实和理由：周黑鸭公司是一家专业从事鸭类、鹅类、鸭副产品和素食产品等休闲熟卤制品生产经营的品牌企业。

周黑鸭以其美味而独特的卤制产品，获得广大消费者的喜爱，其不仅是武汉美食的一张闪亮名片，也是中国美食颇具影响力的一个招牌，在卤制产品中极具知名度。

目前，周黑鸭公司已取得第7936086号注册商标核定使用商品为第29类：肉、腌肉、死家禽等；

第7936081号注册商标核定使用商品为第35类：广告、广告宣传、特许经营的商业管理，商业管理辅助、替他人推销、替他人采购等。

上述商标经过周黑鸭公司长期的宣传及使用，在餐饮行业内极具知名度，且被认定为驰名商标。

周黑鸭公司调查得知，小波熟食店、孟波未经过周黑鸭公司的授权或许可，擅自在店招门头处、价目表处、店内装潢处、销售商品处等使用与周黑鸭公司注册商标相同或近似的标识，给消费者造成混淆，误认小波熟食店、孟波提供的商品或服务源于周黑鸭公司的授权或许可。

小波熟食店、孟的上述行为已侵害周黑鸭公司的商标权及构成不正当竞争，请求判如所请。

小波熟食店、孟波辩称，周黑鸭公司诉前并未通知其停止侵权，其在工商登记字号为“小波熟食店”，并未使用“周黑鸭”字样。

该店于2018年4月４日工商登记后，因效益不好已于2019年5月15日出兑给案外人王某。

一审法院认定事实：2011年3月7日，湖北周黑鸭食品有限公司取得第7936081号商标（周黑鸭ZHOUHEIYA及图）注册证，核定使用商品为第35类：广告、广告宣传、特许经营的商业管理、商业管理辅助、替他人推销、替他人采购等。

2011年5月27日，“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标被国家行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2012年10月28日，湖北周黑鸭食品有限公司取得第7936086号商标（周黑鸭ZHOUHEIYA及图）注册证，享有该商标专用权，核定使用商品为第29类：肉、腌肉、死家禽等。

2016年1月6日，周黑鸭公司通过受让取得第7936081号、第7936086号注册商标专用权。

2018年4月4日，孟波在通化市工商行政管理局东昌分局登记成立小波熟食店，目前该店的工商登记显示“存续”。

在2019年8月周黑鸭公司取证拍照显示，该店牌匾为“周黑鸭”，电话号码为13943598888，且经营者不是孟波。

上述事实有当事人提交的商标注册证、公证书、工商登记信息、照片等证据予以确认并在卷佐证。

一审法院认为，本案双方争议焦点为小波熟食店、孟波是否侵害了周黑鸭公司的商标专用权及应否承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

”本案中，孟波系小波熟食店的经营者，小波熟食店是经工商部门登记的个体工商户，对有字号的个体工商户应以字号为当事人。

经一审法院释明，周黑鸭公司坚持以孟波为被告，对该请求应予驳回。

关于小波熟食店是否侵权问题，孟波主张该店已出兑，且其曾以小波熟食店的名义对外经营，并未使用周黑鸭字样，并提供了2018年5月15日的出兑协议。

虽然原告对出兑协议的真实性提出异议，但从原告提供的2019年8月份的照片来看，店面牌匾上的电话号码为13943598888，该电话号码不是孟波的电话号码，且照片显示的经营人亦非孟波本人。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，周黑鸭公司未提供充分证据证明小波熟食店在转让前存在侵权行为，其应承担举证不能的不利后果。

故，周黑鸭公司要求小波熟食店承担赔偿责任的请求，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条规定，判决如下：驳回原告湖北周黑鸭企业发展有限公司的诉讼请求。

案件受理费800元，由湖北周黑鸭企业发展有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认定其他事实如下：本院于2020年3月9日通过电话向孟波（15044588828）核实小波熟食店出兑给案外人王某的相关事实，孟波称与王某不认识，出兑费5000元是付的现金，没有收付款凭证，也不能提供王某的自然情况和联系方式。

同日经网上查询，小波熟食店的工商登记仍为存续状态 本院认为，周黑鸭公司依法取得第7936081号、第7936086号注册商标（周黑鸭ZHOUHEIYA及图）专用权，上述商标均在有效保护期内，受法律保护。

小波熟食店未经周黑鸭公司同意，擅自使用“周黑鸭”字样及图形作为店面经营标识，其行为侵犯了周黑鸭公司注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

商标法与反不正当竞争法是特别法与一般法的关系，在小波熟食店的行为能够认定为侵害商标专用权，且商标法能够周延保护情况下，应优先适用特别法的规定裁判，不再适用反不正当竞争法的规定认定为构成不正当竞争行为，故本案不适用反不正当竞争法进行裁判。

周黑鸭公司一审关于小波熟食店的侵权行为构成不正当竞争的诉请不予支持。

关于诉讼主体，本案一审诉讼中，孟波主张因效益不好已于2018年5月15日将小波熟食店出兑给案外人王某。

对此，证明该主张成立的举证责任应分配给孟波，即孟波应证明出兑事实成立及准确提供承兑人王某的自然情况及住址等。

一审判决对该事实的举证责任分配错误。

鉴于孟波不能举证证明待证事实，应认定其主张不成立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

”小波熟食店有营业执照，有字号，是本案的责任主体。

关于赔偿数额，周黑鸭公司在诉讼中没有举证小波熟食店因侵权所获得的收益及给其造成的损失等证据，其诉请的赔偿数额不予支持。

在此情况下，本院在确定赔偿数额时，考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

同时，从统一裁判标准角度考虑，酌情确定本案赔偿数额为6000元。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判，周黑鸭公司上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2019）吉05民初142号民事判决；

二、通化市东昌区小波熟食店（经营者孟波）于本判决生效之日起立即停止侵害湖北周黑鸭企业发展有限公司第7936081号、第7936086号注册商标（周黑鸭ZHOUHEIYA及图）专用权的行为；

三、通化市东昌区小波熟食店（经营者孟波）于本判决生效十日内赔偿湖北周黑鸭企业发展有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元；

四、驳回湖北周黑鸭企业发展有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元，二审案件受理费800元，共计1600元，由湖北周黑鸭企业发展有限公司负担1360元，由通化市东昌区小波熟食店经营者孟波负担240元。

本判决为终审判决。