河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初1317号原告：湖南省食阳锦电子商务有限公司。

法定代表人：徐胜斌,系该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周放明，湖南省平江县弘正法律服务所法律工作者。

被告：郑州市悦味食品有限公司（原郑州市拾光悠味食品有限公司）。

法定代表人：张小芳，系该公司执行董事兼总经理。

被告：界首市季仔食品厂。

投资人：余雪玲。

二被告共同委托诉讼代理人：司萍萍，河南佳鑫律师事务所律师。

二被告共同委托诉讼代理人：李洪凤，河南佳鑫律师事务所实习律师。

原告湖南省食阳锦电子商务有限公司（以下简称食阳锦公司）诉被告郑州市悦味食品有限公司（以下简称悦味公司）、界首市季仔食品厂（以下简称季仔食品厂）侵害商标权纠纷一案，本院立案后于2020年1月14日公开开庭进行审理，原告食阳锦公司法定代表人徐胜斌及委托诉讼代理人周放明、被告悦味公司、季仔食品厂共同委托诉讼代理人司萍萍到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

庭审中原告将被告名称变更为郑州市悦味食品有限公司。

原告食阳锦公司提出如下诉讼请求：1、判决两被告停止使用原告第32670427号“”商标，第33438524号及第33443551号“瓦块”文字商标，第33443573号“仙人片”文字商标，第32445207号及第32454615号“蒜你很薄”文字商标，停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品，并将剩余侵权产品交由原告或法院销毁；

2、判令两被告在《中国工商报》、《河南日报》刊登致歉声明，消除影响；

3、判决两被告赔偿原告经济损失200万元；

4、判决两被告赔偿因侵权行为导致原告支出的委托代理费、公证费等合理支付费用共计10万元；

5、判决本案诉讼费用由两被告承担。

事实和理由：2017年11月23日开始，原告作为一家食品销售企业，利用其享有著作权的“”、“拾光悠味”、“瓦块”、“仙人片”、“蒜你很薄”等作品广泛应用于其销售的食品包装袋上，获得了良好的零食市场区分性效应，形成了良好的市场影响力及商业信誉。

2018年9月起，被告悦味公司将原告拥有著作权的“拾光悠味”汉字作品作为其公司名称与登记注册，并大量擅自篡改、抄袭原告“”、“拾光悠味”、“瓦块”、“仙人片”、“蒜你很薄”等作品，一边向国家知识产权局商标局申请商标注册，一边委托被告界首市季仔食品厂篡改、抄袭的作品用于生产、销售和经营与原告同类产品的包装上，且在网络平台及各门店超市等大量低价销售，两被告的上述行为给原告造成了巨大的经济损失。

2018年11月，原告以及上述作品的著作权被被告不法侵害为由，向人民法院起诉，经一、二审均认定了两被告侵害原告著作权的事实，判决两被告停止使用原告享有著作权的产品标识，被告悦味公司15日内办理名称变更登记，变更后的名称不得含有拾光悠味，并判决两被告赔偿原告经济损失。

两被告一边进行诉讼一边继续侵权，每逢原告新产品上架，便抄袭原告新产品名称推出新产品，除通过各地门店超市销售外，还在其公司网站以及通过代理网上进行宣传销售，恶意攀附原告多年配制的产品品牌和名称，造成原告产品市场份额被恶意瓜分。

为进一步保护自身产品品牌，原告陆续将其享有著作权的各类产品名称申请注册商标。

自2019年4月14日起，原告陆续获得国家知识产权局颁发的第32670427号“”商标、第33438524号和第3343551号“瓦块”文字商标、第33443573号“仙人片”文字商标、第32445207号及第32454615号“蒜你很薄”文字商标注册证。

但两被告仍拒不停止其恶意侵权行为，继续使用原告“”商标近似商标，及与原告瓦块、仙人片、蒜你很薄文字商标相同的商标。

悦味公司还委托其他公司继续生产侵权产品。

两被告上述一系列侵权行为，使原告产品的品牌市场区分性效应荡然无存。

两被告的上述侵权产品不仅在各地超市大量上市，而且还委托上海圣红贸易有限公司在阿里巴巴大量批发，在淘宝网零售。

仅2019年4月，上海圣红贸易有限公司在阿里巴巴月成交金额就高达125,000余元，至于实体超市及网上销售则难以估算。

因两被告的误导及低价竞争，原告的品牌产品销售量急剧下降，损失巨大。

两被告在同一种商品上使用与原告注册商标相同或者近似的商标，侵犯原告商标的专用权；

悦味公司明知原告商标已获注册的情况下，仍擅自篡改抄袭原告注册商标后向国家知识产权局商标局申请商标注册，并用于生产销售和经营与原告同类产品的包装上，具有严重恶意。

为维护原告合法权益特依据商标法、商标实施条例提起诉讼，请依法准其所请。

被告悦味公司及季仔食品厂共同答辩称，悦味公司在2018年10月至11月期间即取得拾光悠味等作品的著作权，在原告取得涉案商标之前使用享有著作权作品的行为不侵害原告商标权。

拾光悠味公司使用的“”与原告“”商标图形明显不一致，不会造成消费者混淆误认，不构成侵权。

拾光悠味公司就该图形已向国家知识产权局申请了第34986784号、第35010949号商标，在国家工商总局受理期间使用并标注TM标识，属于合理使用。

被告使用红瓦块、红仙人片，没有突出使用瓦块、仙人片，不侵犯原告商标专用权。

原告第33438524号“瓦块”商标、第33443573号“仙人片”商标，第32454615号“蒜你很薄”商标核定使用服务项目为第35类的广告服务，被告未在相同服务上使用上述商标，故不构成侵权。

原告第32670427、33438524、33443551、32445207、32454615等六个商标授权时间较短，不存在原告所称市场影响力及商业信誉。

悦味公司规模较小，只做少量批发零售。

原告公证保全的被控产品均是双方著作权纠纷期间取得的证据，悦味公司在收到湖南高级人民法院判决前已经停止生产销售，并于2019年12月2日申请变更企业名称登记，同年12月17日名称变更为郑州市悦味食品有限公司，不存在持续侵权行为。

岳阳市中级人民法院已经判决被告赔偿原告损失，根据损失恒定原则，原告在本案再次主张赔偿经济损失200万元及合理支出10万元无事实依据。

经审理查明：食阳锦公司依法享有下列注册商标的商标专用权：第32670427号“”商标核定使用在第29类豆腐制品、食用面筋等商品上，有效期自2019年4月14日至2029年4月13日；

第33443551号“瓦块”文字商标核定使用在第30类面条、糕点等商品，有效期自2019年6月7日至2029年6月6日；

第32445207号“蒜你很薄”文字商标核定使用在第29类豆腐制品、食用面筋等商品上，有效期自2019年6月7日至2029年6月6日。

食阳锦公司还分别享有核定使用在第35类广告、替他人推销等服务上的第32454615号“蒜你很薄”文字商标、第33438524号“瓦块”文字商标、第33443573号“仙人片”文字商标的商标专用权。

食阳锦公司委托代理人周放明于2019年8月21日到湖南省平江县公证处申请证据保全。

2019年8月23日，周放明在公证处工作人员的监督下，在郑州市管城回族区南四环与京广快速路交汇处百荣世贸商城D座2层门头灯箱字号为“臻品汇休闲食品”的商铺内，购买10包塑料真空包装休闲辣条食品，使用手机微信支付28元，并获得店内名片一张。

周放明公证处工作人员使用手机对上述物品进行了拍照。

平江县公证处对上述过程出具（2019）湘岳平证字第671号公证书予以确认。

当庭拆封封存的被控侵权产品，其中部分产品使用了“拾光悠味TM”商标及“蒜你很薄”、“红小胖丁”、“红财迷片”、“红辣卷”，“红辣块”等图文组合。

经比对，被控侵权产品使用的“”与原告第32670427号“”商标构成近似，核定使用商品相同；

使用的“蒜你很薄”与原告第32445207号商标构成近似，核定使用商品类似。

其中“红小胖丁”、“红财迷片”、“红辣块”为季仔食品厂生产。

2019年8月21日，食阳锦公司委托代理人何阳利到湖南省平江县公证处申请证据保全，在公证员的监督下登录悦味公司网站（网址××），显示宣传、推广被控使用“红仙人片”，“红瓦块”，“红辣棒”，“红辣块”，“红辣皮”，“红小胖丁”，“红辣卷”图文组合标识、蒜你很薄文字的辣条商品的内容。

平江县公证处对上述过程出具（2019）湘岳平证字第672号公证书予以确认。

经比对，网页中被控侵权产品使用的与原告第32670427号“”图形商标构成近似；

使用的“蒜你很薄”与原告第32445207号、第32454615号“蒜你很薄”文字商标构成近似；

使用的红瓦块中的“瓦块”与原告第33443551号、第33438524号“瓦块”文字商标构成相同；

使用的“红仙人片”中的“仙人片”与原告第33443573号“仙人片”文字商标构成相同。

另查明，1、食阳锦公司针对悦味公司侵犯其“”、“瓦块”、“仙人片”、“蒜你很薄”等作品著作权的行为于2018年11月21日向湖南省岳阳市中级人民法院（以下简称岳阳中院）提起诉讼。

岳阳中院于2019年4月8日作出（2018）湘06民初242号民事判决（以下简称242号判决），判决结果为被告悦味公司停止侵犯食阳锦公司上述作品的著作权，赔偿食阳锦公司人民币10万元。

岳阳中院审理期间，悦味公司在淘宝网，阿里巴巴网持续销售“红仙人片”、“红财迷片”、“红辣块”等辣条商品。

2、郑州市悦味食品有限公司原名郑州市拾光悠味食品有限公司，法定代表人张小芳，注册资本100万元，变更日期（企业名称）为2019年12月17日，经营范围批发零售：五金交电、日用百货、针纺织品、预包装食品、营养补充食品、服装鞋帽、包装材料、工艺品、办公用品、电子产品体育用品、厨房用品、皮革用品、洗涤用品、家具护理用品、橡胶制品、纸制品、钟表、眼镜、汽车配件、书包、珠宝首饰。

本院认为：原告食阳锦公司是第32670427号“”；

第32445207号、第32454615号“蒜你很薄”；

第33443551号、第33438524号“瓦块”；

第33443573号“仙人片”注册商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。

食阳锦公司提供的公证书证实悦味公司生产销售了被控侵权产品及发布了被控网页内容。

经当庭比对得出如下结论：1、被控侵权产品上使用的“蒜你很薄”与原告第32445207号、第32454615号“蒜你很薄”商标的文字内容、呼叫方式相同，字体不同，构成近似。

2、被控侵权产品上使用的“”与原告第32670427号“”构图元素、表现风格基本一致，仅在眉毛、眼球的表现手法上存在细微差别，两者整体上构成近似。

3、被控侵权产品上使用的“红瓦块”中的瓦块与原告第33443551号、第33438524号“瓦块”商标的文字内容、字体、呼叫方式相同，构成相同。

4、被控侵权产品上使用的“红仙人片”中的仙人片文字与原告第33443573号“仙人片”商标的文字内容、字体、呼叫方式相同，构成相同。

悦味公司及季仔公司使用上述商标标识的行为侵害了原告食阳锦公司的商标专用权，食阳锦公司要求二被告停止侵权、赔偿损失的理由成立，本院予以支持。

食阳锦公司提供的（2019）湘岳平证字第296、298、299、300号公证书显示，悦味公司在2019年4月之前，通过阿里巴巴网、淘宝网、中国食品招商网销售了使用涉案标识的被控侵权产品，不显示2019年4月之后是否仍有上述行为。

因行为均发生在原告取得涉案注册商标权之前，岳阳中院242号民事判决已认定被告侵犯了原告享有的涉案标识的著作权，故在原告取得涉案商标权之前被告的持续侵权行为，仍属侵犯原告著作权的行为，本院对此不再重复评价。

因此，食阳锦公司提供的（2019）湘岳平证字第296、298、299、300号公证书不能证明二被告的行为侵犯了其注册商标专用权，故对食阳锦公司针对上述行为主张二被告赔偿损失的诉请，不予支持。

关于赔礼道歉的民事责任承担问题。

被告的行为侵害了食阳锦注册商标专用权，但商标权在性质上属于财产性权利，一般不适用赔礼道歉的民事责任。

且食阳锦公司没有提供证据证明被告侵权行为给其商誉造成了严重损害，故对食阳锦公司要求刊登致歉声明的诉请不予支持。

关于损害赔偿数额，食阳锦公司要求被告赔偿侵权经济损失200万元，但未提供证据证明其损失及被告在侵害其涉案商标权过程中的实际获利，其所主张的赔偿数额缺乏事实依据，不予支持，本院将根据案件事实和法律规定酌情确定其实际损失。

食阳锦公司另主张律师代理费、公证费等维权支出10万元，但未提供相应的证据予以证明。

食阳锦公司客观上为本案诉讼进行了证据保全，也委托了律师参与了诉讼，客观上必会发生公证费、律师费等费用的支出，本院可根据实际情况酌情确定原告维权合理开支。

综上，本院根据《商标法》第六十三条，综合考虑涉案商标的知名度和影响力、被告的侵权情节、经营规模、侵权持续时间等因素，并考虑原告为制止侵权所支出的合理费用，确定被告悦味公司赔偿数额为60000元；

被告界首市季仔食品厂因受悦味公司的委托生产了部分本案被控侵权产品，但其侵权活动中的作用小于悦味公司，应在30000元内承担连带赔偿责任。

被告诉讼期间被告郑州市拾光悠味食品有限公司变更为郑州市悦味食品有限公司，郑州市拾光悠味食品有限公司的民事责任由郑州市悦味食品有限公司承担。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十六条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州市悦味食品有限公司立即停止销售使用侵害原告第32670427号“”；

第32445207号、第32454615号“蒜你很薄”；

第33443551号、第33438524号“瓦块”；

第33443573号“仙人片”注册商标专用权人注册商标专用权商品；

二、被告界首市季仔食品厂立即停止生产使用侵害原告第32670427号“”注册商标专用权人注册商标专用权商品；

三、被告郑州市悦味食品有限公司赔偿原告经济损失及维权合理开支共计60000元；

被告界首市季仔食品厂在30000元内承担连带赔偿责任；

四、驳回原告湖南省食阳锦电子商务有限公司其它诉讼请求。

如果被告郑州郑州市悦味食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23600元，由原告湖南省食阳锦电子商务有限公司负担19000元，被告郑州市悦味食品有限公司负担3000元，被告界首市季仔食品厂负担1600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。