{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终241号 上诉人（原审原告）：李刚，男，汉族，1954年1月11日出生，住山东省滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：崔光荣，男，汉族，1976年1月14日出生，东营开发区海洋生物化工有限公司职员，住山东省广饶县。

上诉人（原审原告）：韩明修，男，汉族，1943年7月16日出生，住山东省东营市东营区。

委托诉讼代理人：崔光荣，男，汉族，1976年1月14日出生，东营开发区海洋生物化工有限公司职员，住山东省广饶县。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：葛永奇，该局审查员。

委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。

原审第三人：山东陆海钻采科技有限公司，住所地：山东省东营市北二路西首。

法定代表人：秦荣珍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：盖乃明，山东领先律师事务所律师。

原审第三人：陈西广，男，汉族，1963年11月12日出生，住山东省青岛市市南区。

原审第三人：刘成圣，男，汉族，1967年1月9日出生，住山东省青岛市市南区。

原审第三人：孟祥红，男，汉族，1973年12月5日出生，住山东省青岛市市南区。

原审第三人：张维学。

上诉人李刚、韩明修与被上诉人国家知识产权局、原审第三人山东陆海钻采科技有限公司（以下简称陆海钻采公司）、陈西广、刘成圣、孟祥红、张维学发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（2016）京73行初6371号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

李刚、韩明修共同上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或支持李刚、韩明修的原审诉讼请求；

2.判令国家知识产权局承担本案的诉讼费用。

主要事实与理由：（一）关于涉案专利的创造性的问题,被诉决定及原审判决认定事实错误。

1.涉案专利与对比文件1、2、3有明显的区别特征,没有可比性与关联性。

对比文件1《复合涂膜用于黄瓜的保鲜研究》中的复合涂膜试剂与涉案专利中的冬枣保鲜剂不是一种物质,对比文件1是一种携带了防腐剂及其助剂的复合材料,不能用于冬枣保鲜。

涉案专利为单纯的氨基多糖保鲜成膜剂,氨基多糖占到98以上,再加入调整PH值、渗透压等技术措施,得到的保鲜成膜剂只是针对冬枣专用的。

黄瓜与冬枣属不同种类且产地、成分差异巨大，故冬枣保鲜与黄瓜保鲜实际解决的问题、技术方案均不同，没有可比性。

2.从技术效果看，本专利具有显著的进步。

原审判决以李刚、韩明修在无效宣告审查程序中提交的《甲壳素》、《农业化学知识》作为依据,认定涉案专利权利要求2-3、6不具有创造性是错误的。

《甲壳素》、《农业化学知识》都是教材,只是基础知识的记载,而不能够制造和使用的、实用的技术方案,明显不具有可比性。

（二）被诉决定适用法律错误，本案应适用2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）中关于创造性的规定,即指与“申请日以前已有的技术相比”,而不是2008年修正后的专利法中关于创造性的规定的“是指与现有技术相比”,“已有的技术”与“现有技术”不是一个概念,在被诉决定中国家知识产权局多次使用“现有技术”对涉案专利进行评判,明显适用法律错误。

（三）国家知识产权局专利检索咨询中心是国家知识产权局直属事业单位，其对社会提供的检索信息、翻译等有偿服务，无权对专利有无创造性作出结论。

检索咨询中心以商业行为评判专利有无创造性，替代国家知识产权局的职能不合理也不合法。

综上，请求二审法院判如所请。

国家知识产权辩称：（一）关于法律适用。

被诉决定已明确适用的是2001年施行的专利法及其实施细则。

被诉决定中所述现有技术即2001年施行的专利法中“已有的技术”的范围。

（二）关于专利法第二十二条第三款，涉案专利权利要求1采用“包括”的开放式表述限定其请求保护的氨基多糖保鲜成膜剂制造方法，表明所述方法中除包含制备氨基多糖溶液的步骤外，还可包含添加其他成分的步骤，即就权利要求本身而言，并不能表明其所获得的成膜剂为单纯的氨基多糖。

关于保鲜对象，基于对比文件1公开的氨基多糖复合成膜剂对于黄瓜的保鲜效果并结合本领域公知的氨基多糖对于果蔬保鲜的作用原理，本领域技术人员有动机尝试将其用于包括冬枣在内的其它常见果蔬的保鲜中，并根据冬枣的生物物理特征调整保鲜剂的配方，其效果也并未达到预料不到的程度。

另外，黄瓜和冬枣本身的性质并不相同，因此，两者的保鲜时间并没有直接的可比性。

此外，被诉决定中关于创造性的结论，是合议组严格按照创造性的评判方法，结合具体案情对于案件创造性进行的详细分析和说理，结论是合议组独立判断后得出的，并非依据检索报告的结论而作出。

据此，请求驳回上诉，维持原判。

陆海钻采公司述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

陈西广、刘成圣、孟祥红、张维学均未到庭，亦未提交书面陈述意见。

李刚、韩明修向原审法院提出诉讼请求：请求法院撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。

原审法院认定事实： （一）本专利 1.专利权人：陈西广、刘成圣、孟祥红、李刚、韩明修、张维学。

2.发明创造名称：“一种氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法”。

3.专利号：20041003××××.0。

4.申请日：2004年5月1日。

5.优先权日：2003年9月15日。

6.授权公告日：2009年5月6日。

7.被诉决定针对的本专利的权利要求： “1.一种氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是包括：(一)以包括蟹壳、虾皮、甲壳类昆虫的壳或蝉蜕、蛆幼虫外壳为原料，进行酸碱处理，最终用清水洗涤到pH值中性，干燥得到几丁聚糖；

(二)几丁聚糖中加入浓碱进行脱乙酰基，碱用量是几丁聚糖重量的10-100倍，碱的浓度是25％-60％，温度是-5～25℃，或者是加热温度80～120℃，处理时间是2～8小时，洗涤干燥得到脱乙酰几丁聚糖也叫氨基多糖，氨基多糖的脱乙酰度是45％～55％或者是75％～100％；

(三)氨基多糖溶解于水，或者溶解于酸性溶液，调整溶液的浓度为50ppm～2.5％，所用的酸是有机酸或无机酸，其中有机酸包括醋酸、乳酸、抗坏血酸或柠檬酸，无机酸包括盐酸、硫酸或磷酸，酸的浓度是0～1％；

(四)在上述氨基多糖溶液中加入乳化剂，该乳化剂是Toween10～80、span20～60、蔗糖脂肪酸酯、单甘酯、硬脂酸钠、季铵盐类中的一种或者是两种以上乳化剂的混合物，乳化剂的浓度是0.001-0.5％；

(五)用酸或碱调整氨基多糖溶液中pH值为5～8，使用的酸是无机酸或有机酸，其中无机酸包括硫酸、盐酸或磷酸，有机酸包括醋酸、乳酸、抗坏血酸或柠檬酸；

碱是氢氧化钠或氢氧化钾；

(六)氨基多糖溶液中加入重量比为0～0.9％的盐或有机物小分子调节渗透压，加入的盐包括氯化钠、氯化钾、氯化钙、硫酸钠、硫酸钾、磷酸氢钾或磷酸氢钠，有机物小分子是山梨醇、甘露醇、葡萄糖、甘露糖、麦芽糖或甘氨酸。

2.根据权利要求1所述的氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：在加入乳化剂的氨基多糖溶液中加入植物籽提取物并充分乳化均匀，该提取物是小麦胚油、玉米胚油、葡萄籽提取物或樱桃籽提取物，植物籽提取物的用量是溶液重量的0.001～1％。

3.根据权利要求1所述的氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：首先进行的酸碱处理是将原料用稀盐酸浸泡，盐酸用量是原料重量的10-100倍，盐酸浓度是0.1-4N，浸泡时间是10-48小时，浸泡次数是1-3次；

用清水洗涤到中性后，加入烧碱煮沸，加入烧碱量是原料蟹壳重量的10-100倍，烧碱浓度是1-4N，加热时间是2-20小时，碱处理次数是1-3次；

以上过程或者是酸碱交替处理。

” （二）对比文件 对比文件1：王明力等著：《复合涂膜用于黄瓜的保鲜研究》，载《贵州工业大学学报》（自然科学版），2003年8月，第32卷第4期，第30-33页。

对比文件1载明，黄瓜又名青瓜、胡瓜……供食用的是脆嫩果实，含水量很高，高达96%……复合涂膜试剂是以生物保鲜剂、化学防腐剂等物质制成的果蔬保鲜试剂，采用浸渍、涂膜、喷洒等方法施于果蔬的表面，风干后形成一层薄薄的透明被膜，用于增强果蔬表皮的防护作用，抑制或灭杀真菌和细菌，防止果蔬霉变和腐烂；

诱导果蔬表皮的气孔缩小，控制果蔬的气体的交换，减小水分蒸腾，保持果蔬新鲜饱满的外表和硬度……壳聚糖：脱乙酰度为81.5%，购于广州市金越城化工有限公司……1g壳聚糖溶解于100ml1%的醋酸溶液中，得0.01kg/l的壳聚糖溶液，为涂膜Ⅰ。

2g壳聚糖溶解于100ml1％的醋酸溶液中，得0.02kg/l的壳聚糖溶液，并添加0.8％对羟基苯甲酸乙酯，0.2％的单甘酯、0.6％的海藻酸钠及其他助剂为涂膜Ⅱ，调制涂膜Ⅰ和涂膜Ⅱ的pH>4，即获得复合涂膜剂。

对用所述复合涂膜剂涂膜的黄瓜储存12天后的性能的检测表明，经该复合涂膜剂处理的黄瓜在叶绿素含量、失水率、硬度、Vc含量保持等方面取得了优于对照的效果（参见第30页第1.3.1节、2.2-2.6节） 对比文件2：汪涛等编著：《无公害水产品加工综合技术》，中国农业出版社，2003年1月第1版，封面页、出版信息页、目录页、正文第271-276页。

对比文件2载明，甲壳素（chitin）又名甲壳质、几丁质，广泛存在于海洋节肢动物如虾、蟹的外壳中。

同时也存在于许多低等动物如昆虫的外壳和低等植物如菌类、藻类的细胞膜及某些高等植物的细胞壁中。

日本板井和男推测甲壳素每年在自然界中的生物合成生成量约为1000亿吨，仅次于生成量最大的纤维素，是地球上第二大极为丰富的可再生资源……由于甲壳素和壳聚糖（可溶性甲壳素、壳多糖、甲壳胺）无味、无毒，可被降解、不会造成环境污染……食物中添加水溶性甲壳胺（NOCC），不仅具有抑菌保鲜的作用，而且NOOC还具有螯合体内重金属铅，使之排除体外的独特解毒功效。

作为仿生食品的结构填充剂、食品增稠剂、乳化剂和包装薄膜，甲壳质也具有优越性。

虾、蟹壳是目前工业化生产甲壳素、壳聚糖的主要原料。

虾壳中甲壳素的含量约为20%-25，蟹壳中的含量为15%-20%，龙虾壳中含20%左右。

我国是水产大国……为生产甲壳素提供了丰富的原料。

工艺流程原料-预处理-浸酸-水洗-碱液煮-水洗-脱色、漂白-脱乙酰基-水洗、烘干-壳聚糖。

……浸酸其目的是除去原料中的磷酸及磷酸钙等。

一般用工业盐酸。

酸的浓度，虾壳用5%，河蟹壳用10%，海蟹壳（梭子蟹）用10%-15%……浸酸通常需要2-3天。

水洗捞出虾、蟹壳用清水充分冲洗，洗至pH6-7时，挤干其中的水分。

碱煮、水洗其目的是除去蛋白质及油垢，一般是在8%-10%的氢氧化钠溶液中沸煮1-2小时。

捞出虾、蟹壳用清水充分冲洗、洗至中性，挤干其中的水分。

脱色、漂白……脱乙酰基将烘干的保色不溶性甲壳素，投入浓度为40%-45％的工业烧碱溶液中，加热至80℃，保温20-24小时，使甲壳素发生脱乙酰化反应，脱乙酰基完成后用清水反复冲洗至中性，烘干或晒干后即得到壳聚糖产品，所述壳聚糖产品的脱乙酰度可达到>75%甚至≧85％的水平。

对比文件3：公开号为CN1083330A的发明专利申请公开说明书，公开日为1994年3月9日。

对比文件3权利要求1载明，一种具有杀菌、除臭作用的β-常温保鲜剂，其特征在于它以天然提取物β-环糊精结合多糖物质的壳聚糖为主，并添加有抗氧、防腐等作用的助剂、柠檬酸、富马酸甲酯、香茅草油、抗坏血酸、肉豆蔻油等。

对比文件3权利要求2载明，根据权利要求1的保鲜剂，其特征在于它含有β-环糊精1-5%、壳聚糖1-5%、柠檬酸1-5%，抗坏血酸1-5%，富马酸甲酯0.05-0.5%、香茅草油0.01-0.1%，硫酸亚铁4-10%，肉豆蔻油0.01-0.1%，其余为水。

（三）其他事实 在无效宣告请求审查程序中，专利权人于2016年7月20日提交了意见陈述书及以下反证： 反证1：蒋挺大编著：《甲壳素》，化学工业出版社出版，2003年3月第1版，封面页、出版信息页以及第1-2、5、224-225页。

《甲壳素》一书中的“概述”部分载明，Chitin译为中文，叫甲壳素。

《英汉化学化工词汇》（第三版）中译为“几丁质”“壳多糖”“聚乙酰氨基葡糖”“甲壳质”；

《辞海》中称其为“甲壳质”“甲壳素”“壳糖”；

中文（包括港、澳、台）期刊和报纸上除了以上几种名称之外还有“几丁”“蟹壳素”“蟹壳多糖”“甲壳胺”“几丁聚糖”“几丁聚糖”“几丁糖”“明角壳蛋白”“明角质”、“壳蛋白”等等，……本书中同样称为“甲壳素”。

……甲壳素广泛存在于甲壳纲动物虾、蟹的甲壳，昆虫的甲壳，真菌（酵母、霉菌）的细胞壁和植物（如蘑菇）的细胞壁中，详细的情况大致如下：（1）节肢动物，主要包括甲壳纲，如虾、蟹等……其次是昆虫纲，如蝗、蝶、蚊、蝇、蚕等蛹壳等……（2）软体动物……（3）环节动物……。

一般制备方法，……Hackman法，把虾壳洗净，在100oC下干燥，取200g干壳，用2000ml2mol/LHCl温下浸泡5h，然后用水洗涤……取这种粉末91g装在烧瓶中，用2mol/LHCl溶液500ml在0oC浸泡搅拌2d，……接着用500ml1mol/LNaOH在100oC浸泡12h，不时搅拌一下。

这种碱处理需重复4次。

最后用清水洗至中性，烘干，得到37.4g甲壳素，收率为17%，没有灰分，含氮量为6.8%。

……Whistler和Bemiller法，把龙虾壳洗净，50°C真空干燥。

把500g干壳粉碎，在10%NaOH溶液中室温下浸泡3d，每天换一次新鲜碱液，这样便脱去了蛋白质，用水洗净游离碱……。

Horowitz,Roseman和Blumenthal法……Foster和Hacckman法。

反证2：北京农业大学编著：《农用化学知识》，农业出版社出版，1984年9月第1版，封面页、出版信息页以及第129页。

2016年7月13日，第三人陆海钻采公司提交了补充意见陈述书及证据3：国家知识产权局专利检索咨询中心出具的针对本专利的检索报告及其所附对比文件1-3及文献4-7。

基于对比文件1-3，第三人陆海钻采公司认为：权利要求1和3相对于对比文件1和2及公知常识不具备创造性，权利要求2相对于对比文件1-3和公知常识1-3和公知常识的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。

2016年9月27日，国家知识产权局举行了口头审理，双方当事人均出席。

在口头审理过程中，专利权人确认，权利要求1步骤（二）涉及两个不同温度段的反应，其中“80-120℃”的高温条件对应实现的是“75％-100％”的高脱乙酰度，“-5-25℃”的低温条件对应实现的是“45％-55％”的低脱乙酰度。

在本案的诉讼过程中，李刚、韩明修提交的新证据主要有：本专利申请资料、本专利技术研发资料、其认为第三人陆海钻采公司认可专利创造性的证据、孟祥红等人在百度百科上的人物介绍等证据。

原审法院认为： （一）关于本案的法律适用 现行专利法已于2009年10月1日起施行。

《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

本案中，本专利的申请日为2004年5月1日，根据立法法的上述规定，本案应当适用2000年修订的专利法。

（二）关于本专利是否具备创造性 2000年修订的专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

上述规定中“已有的技术”系指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

被诉决定在具体评述时虽然没有使用“已有的技术”之字样，而是使用了“现有技术”的表述。

但是，被诉决定中的现有技术为对比文件1-3，属于“申请日前在国内外出版物上公开发表的技术”之范畴，符合2000年修订的专利法第二十二条第三款中“申请日以前已有的技术”的规定。

因此，被诉决定中“现有技术”与2000年修订的专利法第二十二条第三款规定中的“已有的技术”的含义并无差别。

李刚、韩明修关于被诉决定适用法律错误的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

首先，关于本专利权利要求1是否具备创造性 国家知识产权局关于本专利权利要求1与对比文件1的区别认定正确，原审法院予以确认，即本专利权利要求1与对比文件1的区别在于：（1）权利要求1进一步限定了提取几丁聚糖并将其脱乙酰化从而获得氨基多糖的具体操作步骤（一）和（二）；

（2）权利要求1进一步限定了氨基多糖溶液的pH为5-8；

（3）保鲜对象不同，权利要求1是冬枣而非黄瓜。

基于所述区别技术特征，本发明实际所要解决的技术问题是，提供一种适合于冬枣的氨基多糖保鲜成膜剂的制造方法。

1.针对区别技术特征（1）。

对比文件2公开了一种以虾、蟹壳为原料来提取甲壳素（即几丁聚糖）及壳聚糖（即氨基多糖）的方法，其包括对原料进行酸碱处理，用清水冲洗至中性，挤干水分脱色漂白后得到甲壳素，再通过在40-45％的工业烧碱中加热至80℃保温20-24小时，使甲壳素发生脱乙酰化反应，脱乙酰基完成后用清水反复冲洗至中性，烘干或晒干后即得到壳聚糖产品，所述壳聚糖产品的脱乙酰度可达到>75%甚至≧85％的水平。

可见，对于80-120℃的脱乙酰化条件，除步骤（二）中浓碱的用量和处理时间之外，区别特征（1）包含的其他特征均已被对比文件2公开，所述特征在对比文件2中所起的作用与在本发明中所起的作用相同，均是通过酸碱处理提取几丁聚糖并进一步通过浓碱处理进行脱乙酰反应从而获得氨基多糖，因此对比文件2给出了采用其所述的方法来制备获得对比文件1所需氨基多糖的技术启示，本领域技术人员有动机将对比文件2应用到对比文件1中来解决用于制备保鲜成膜剂的氨基多糖获取的问题，而所述浓碱用量和处理时间均属于本领域技术人员可根据需要进行选择的特征，本专利并未证明所述浓碱用量和处理时间的选择给发明带来了预料不到的技术效果。

虽然对比文件1和2没有明确提及-5-25℃条件下实现45-55％的较低的脱乙酰度，但对本领域技术人员而言，浓碱的存在能够促进不溶性的几丁聚糖脱去乙酰基从而生成可溶性的氨基多糖，虽然反应温度的高低会在一定程度上影响脱乙酰反应的速度和程度，但温度并不是影响脱乙酰度的唯一因素，脱乙酰度还受到反应时间、碱浓度等其他反应条件的影响，在温度较低时还可以通过调整这些其他的反应条件以获得具有一定脱乙酰度的氨基多糖。

基于本领域已知的氨基多糖的特性，即氨基多糖能够形成半透性薄膜、控制水分蒸发、控制氧气和二氧化碳比例和呼吸速度，本领域技术人员能够预期在所述较低温度条件下获得的氨基多糖对于果蔬仍具有保鲜效果，因此采用-5-25℃的温度条件并获得45-55％的较低脱乙酰度仅是本领域的一种常规选择，本专利说明书并没有载明这种选择使得发明取得了任何预料不到的技术效果。

2.针对区别技术特征（2）。

对于本领域技术人员而言，选择中性附近的pH范围对于果蔬本身的伤害小、有利于储存保鲜，同时，在对比文件1公开了pH>4的情况下，5-8的pH范围也是容易选择的范围；

所述用于调节pH的无机酸和有机酸也均为本领域中的常用pH调节剂。

3.针对区别技术特征（3）。

根据对比文件1，使用氨基多糖（脱乙酰甲壳素）及其他涂膜材料对黄瓜等蔬菜进行保鲜为本领域技术人员已知事实。

具体而言，利用氨基多糖在果蔬表面能够形成半透性的膜从而可抑制细菌和真菌、控制水分蒸发以及气体交换这一原理来实现对果蔬的保鲜作用。

在对比文件1公开了所述氨基多糖复合成膜剂能够有效实现黄瓜保鲜的基础上，本领域技术人员结合已知的成膜剂保鲜原理容易想到将其用于其他果蔬类型的保鲜中并根据各种果蔬自身的物理生理性状调整成膜保鲜剂使之适合于该具体的果蔬，而冬枣只是常见的果蔬品种之一。

另外，对比文件1涉及含水量很高的黄瓜，本专利涉及的冬枣的含水量要比黄瓜小，李刚、韩明修关于本专利与对比文件1相比具有显著进步的主张不能成立。

综上，在对比文件1的基础上结合对比文件2及本领域的公知常识从而获得权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，该权利要求不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

其次，关于本专利权利要求2是否具备创造性 权利要求2进一步限定了在加入乳化剂的氨基多糖溶液中加入植物籽提取物并充分乳化均匀，并限定了提取物的种类和用量。

对比文件3公开了一种用于水果、蔬菜等产品的β-常温保鲜剂，其是以β环糊精结合多糖物质的壳聚糖为主，并添加有肉豆蔻油（即植物籽提取物）等助剂，所述肉豆蔻油的含量为0.01-0.1％。

因此对比文件3给出了在包含壳聚糖的保鲜剂中加入一定量的植物籽提取物的技术启示。

而权利要求所中所及的小麦胚油、玉米胚油、葡萄籽提取物等均为本领域常用的提取物类型，说明书中也未提及该种类的提取物有何意料不到的技术效果。

综上，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2和3，无需付出创造性的劳动就能够得到权利要求2所要求保护的技术方案，因此，权利要求2不具备创造性。

最后，关于本专利权利要求3是否具备创造性 权利要求3进一步限定了对原料进行酸碱处理的具体操作步骤。

根据对比文件2公开的酸碱处理提取甲壳素的方法，针对不同的原料可采用5-15％的工业盐酸浸泡2-3天，之后用清水充分冲洗至pH6-7，挤干水分后在8-10％的氢氧化钠溶液中煮沸1-2小时，用清水洗至中性，挤干水分。

可见，除盐酸和烧碱的浓度和用量之外，权利要求3所限定的附加技术特征中的其他技术特征均已被对比文件2公开。

在对比文件2的启示下，本领域技术人员有动机在氨基多糖保鲜成膜剂的制备过程中采用上述酸碱处理工艺。

而对于盐酸和烧碱的浓度和用量，对比文件2公开了酸碱处理的目的是除去原料中的钙、蛋白质、油垢等杂质。

在此基础上，本领域技术人员根据所选用原料的不同和所要达到的去除杂质的效果，能够对酸碱的浓度和用量作出常规的调整。

因此，在引用的权利要求1的技术方案不具备创造性的情况下，权利要求3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（三）关于李刚、韩明修提出的国家知识产权局专利检索咨询中心替代国家知识产权局的职能既不合理、更不合法的主张 国家知识产权局系在全面考察对比文件1-3及相关公知常识性证据的基础上作出被诉决定，与国家知识产权局专利检索咨询中心没有关系。

李刚、韩明修关于国家知识产权局专利检索咨询中心无权对专利有无创造性作出结论，专利检索咨询中心以商业行为评判专利有无创造性，替代国家知识产权局职能不合理不合法的主张与本案缺乏关联系，原审法院不予评述。

原审法院判决：驳回李刚、韩明修的诉讼请求。

二审期间，当事人均未向本院提交新证据。

原审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）本专利是否具有创造性及被诉决定适用法律是否错误；

（二）国家知识产权局专利检索咨询中心所出具的报告对本案创造性的影响。

（一）本专利是否具有创造性及被诉决定适用法律是否错误 本案实体问题应适用2000年修订的专利法。

该法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

关于2000年修订的专利法第二十二条第三款中所规定的“已有的技术”系指在专利申请日前（或优先权日）在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

虽然被诉决定中以“现有技术”的表达方式引述对比文件1-3，但是根据对比文件1-3所记载的公开发表时间均早于涉案本专利，属于2000年修订专利法中所规定的已有技术，故被诉决定符合2000年修订的专利法第二十二条第三款中“申请日以前已有的技术”的规定。

李刚、韩明修关于被诉决定适用法律错误的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2000年修订的专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。

如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

在进行选择发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。

首先，关于本专利权利要求1是否具备创造性 根据本专利权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1所公开的技术方案相比，两者存在以下区别技术特征：（1）权利要求1进一步限定了提取几丁聚糖并将其脱乙酰化从而获得氨基多糖的具体操作步骤（一）和（二）；

（2）权利要求1进一步限定了氨基多糖溶液的pH为5-8；

（3）保鲜对象不同，权利要求1是冬枣而非黄瓜。

基于所述区别技术特征，本发明实际所要解决的技术问题是，提供一种适合于冬枣的氨基多糖保鲜成膜剂的制造方法。

李刚、韩明修的上诉请求并未对被诉决定及原审判决的区别技术特征提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。

1.针对区别技术特征（1）。

对比文件2公开了一种以虾、蟹壳为原料来提取甲壳素（即几丁聚糖）及壳聚糖（即氨基多糖）的方法，其包括对原料进行酸碱处理，用清水冲洗至中性，挤干水分脱色漂白后得到甲壳素，再通过在40-45％的工业烧碱中加热至80℃保温20-24小时，使甲壳素发生脱乙酰化反应，脱乙酰基完成后用清水反复冲洗至中性，烘干或晒干后即得到壳聚糖产品，所述壳聚糖产品的脱乙酰度可达到>75%甚至≧85％的水平。

根据上述对比文件2所公开的技术方案，可知除步骤（二）中浓碱的用量和处理时间外，区别特征（1）包含的其他特征均已被对比文件2公开。

同时，上述特征在对比文件2中所起的作用是通过酸碱处理提取几丁聚糖并进一步通过浓碱处理进行脱乙酰反应从而获得氨基多糖，与本发明作用相同，因此对比文件2给出了采用其所述的方法来制备获得对比文件1所需氨基多糖的技术启示，本领域技术人员也有动机将对比文件2应用到对比文件1中，来解决用于制备保鲜成膜剂的氨基多糖获取的问题。

由于本专利并未证明所述浓碱用量和处理时间的选择会给发明带来了预料不到的技术效果，故本领域技术人员可根据所述浓碱用量和处理时间的需要而进行选择。

本专利权利要求1中所记载的-5-25℃条件下实现45-55％的较低的脱乙酰度在对比文件1和2没有明确提及，但对本领域技术人员而言，浓碱的存在能够促进不溶性的几丁聚糖脱去乙酰基从而生成可溶性的氨基多糖，脱乙酰度不仅受到温度影响，还受到反应时间、碱浓度等其他反应条件的影响。

基于本领域已知的氨基多糖的特性，即氨基多糖能够形成半透性薄膜、控制水分蒸发、控制氧气和二氧化碳比例和呼吸速度，本领域技术人员能够预期在所述较低温度条件下获得的氨基多糖对于果蔬仍具有保鲜效果，因此权利要求1中关于此部分的记载仅是本领域的一种常规选择，本专利说明书并没有载明这种选择使得发明取得了任何预料不到的技术效果。

2.针对区别技术特征（2）。

在对比文件1公开了pH>4的情况下，对于本领域技术人员而言，选择中性附近的pH范围对于果蔬本身的伤害小、有利于储存保鲜的技术知识，是容易想到的。

同时，5-8的pH范围也是容易选择的范围；

所述用于调节pH的无机酸和有机酸也均为本领域中的常用pH调节剂。

3.针对区别技术特征（3）。

在对比文件1公开了所述氨基多糖复合成膜剂能够有效实现黄瓜保鲜的基础上，使用氨基多糖（脱乙酰甲壳素）及其他涂膜材料对黄瓜等蔬菜进行保鲜为本领域技术人员已知事实。

本领域技术人员结合已知的成膜剂保鲜原理容易想到将其用于其他果蔬类型的保鲜中并根据各种果蔬自身的物理生理性状调整成膜保鲜剂使之适合于该具体的果蔬，而冬枣只是常见的果蔬品种之一。

另外，本专利和对比文件1所涉及对象的不同并不足以影响本专利是否具有创造性的判断。

故该权利要求不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

其次，关于本专利权利要求2是否具备创造性 对比文件3公开了一种用于水果、蔬菜等产品的β-常温保鲜剂，其是以β环糊精结合多糖物质的壳聚糖为主，并添加有肉豆蔻油（即植物籽提取物）等助剂，所述肉豆蔻油的含量为0.01-0.1％。

而权利要求2是进一步限定了在加入乳化剂的氨基多糖溶液中加入植物籽提取物并充分乳化均匀，并限定了提取物的种类和用量。

显然对比文件3给出了在包含壳聚糖的保鲜剂中加入一定量的植物籽提取物的技术启示。

而权利要求中所涉及的小麦胚油、玉米胚油、葡萄籽提取物等均为本领域常用的提取物类型。

综上，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2和3是可以得到权利要求2所要求保护的技术方案，故该权利要求不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

最后，关于本专利权利要求3是否具备创造性 权利要求3进一步限定了对原料进行酸碱处理的具体操作步骤。

对比文件2公开了酸碱处理提取甲壳素的方法，根据比对除盐酸和烧碱的浓度和用量之外，权利要求3所限定的附加技术特征中的其他技术特征均已被对比文件2公开。

对比文件2公开了酸碱的浓度和用量的目的是除去原料中的钙、蛋白质、油垢等杂质。

在此基础上，本领域技术人员根据所选用原料的不同和所要达到的去除杂质的效果，能够对酸碱的浓度和用量作出常规的调整。

因此，权利要求3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（二）国家知识产权局专利检索咨询中心所出具的报告对本案创造性的影响 国家知识产权局系在全面考察对比文件1-3及相关公知常识性证据的基础上作出被诉决定，李刚、韩明修未提交证据证明国家知识产权局专利检索咨询中心出具的报告对被诉决定的作出有实质性影响。

李刚、韩明修的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上，李刚、韩明修的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由李刚、韩明修负担。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦 审判员　魏　磊 审判员　佘朝阳 二〇二〇年三月五日 法官助理赵婧雪 书记员黄文美 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终241号 案　　由 发明专利权无效行政纠纷 合 议 庭 审判长：焦 彦 审判员：魏磊、佘朝阳 法官助理：赵婧雪 书记员：黄文美 裁判日期 2020年3月5日 涉案专利 专利号为20041003XXXX.0。

的“一种氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法” 关 键 词 发明专利 创造性 当 事 人 上诉人（原审原告）：李刚、韩明修 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；

原审第三人：山东陆海钻采科技有限公司、陈西广、刘成圣、孟祥红、张维学 裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回李刚、韩明修的诉讼请求。

涉案法条 2000年修订的《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款 法律问题 创造性的判断 裁判观点 如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

在进行选择发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。