河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初1304号原告：沈志军，男，1967年7月1日出生，汉族，住。

委托诉讼代理人：白洁，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄伟，郑州先风知识产权代理有限公司专利代理人。

被告：王永礼，男，1963年3月8日出生，汉族，住。

系郑州金林商场喜缘喜事喜庆用品商行（经营场所郑州市**金林商场****）实际经营者。

原告沈志军与王永礼侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月12日公开开庭进行了审理，郑州金林商场喜缘喜事喜庆用品商行登记经营者尚鸿宝未到庭，自称是该店实际经营者的王永礼到庭，并向法庭陈述其系实际经营者。

审理过程中，原告沈志军申请将王永礼变更为本案被告。

原告沈志军的诉讼代理人白洁、黄伟，被告王永礼到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售和许诺销售侵犯原告号外观设计专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品；

2.被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为而支出的合理费用共计3万元（包括律师代理费、差旅费、公证费等维权合理费用）；

3.被告承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：沈志军于2016年4月1日向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知产局）申请了名称为“糖盒（幸福的味道33495）”的外观设计专利，并于2016年8月3日取得了号外观专利的专利权。

上述专利一直依法按时缴纳专利年费，至今仍处于有效的法律状态。

原告发现被告存在侵害原告外观设计专利权的行为，应当依法承担停止侵权、销毁库存侵权产品和赔偿损失等法律责任。

原告已经委托代理人于2019年8月19日在被告处购买了侵害原告专利权的产品，并对购买过程进行了公证。

被告王永礼答辩称：1.郑州金林商场喜缘喜事喜庆用品商行（以下简称喜缘喜事喜庆商行）系合法销售百家货的行业，所售产品具有合法来源，侵权的是生产厂家，根据法律规定，没有生产的侵权产品就不会有销售的侵权；

2.一个产品的设计外观来源，是抢注、抄袭或自己发明，有纠纷也是生产者和生产者之间的纠纷。

不生产不设计的答辩人销售的是实物，不是虚拟的设计图，不应当向答辩人诉讼外观设计纠纷，一个商品的外观不是答辩人能决定的；

3.在义乌市场，家家户户都有原告所诉的同类产品销售（原告也是其中一家）。

一个在源头都不被制止的商品，到下游答辩人这里怎么就成侵权产品，它上面也没有注明有没有专利或是侵权。

答辩人没有渠道知道某一种造型或花纹是否有专利或侵权；

4.答辩人是一个十几平米的小店，都在赔钱经营，销售一个糖盒就几分钱的利润，一年有时销售不了几个，根本不影响某个厂家的生产和销售，如果有侵权也不会给原告带来什么损失，如果有侵权产品，答辩人能做到的就是不再销售该商品；

5.被诉侵权产品具有合法来源，根据专利法七十条规定，答辩人不应当承担赔偿责任。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月1日，原告向国家知识产权局申请名称为“糖盒（幸福的味道33495）”的外观设计专利，并于2016年8月3日获得授权公告，专利号为，涉案专利年费按时缴纳。

该外观设计专利的用途为包装，设计要点在于产品的形状、图案及其结合。

2019年8月23日，沈志军的委托代理人袁素良随同浙江省杭州市杭州互联网公证处（以下简称杭州互联网公证处）的公证员及工作人员到位于河南省郑州市正兴街和福寿街交叉口“金林商场”一楼A-1060号的店铺，袁素良购买了包括被诉侵权产品在内红包7封、请柬1封、嘉宾礼薄2本、纱袋1包、小糖盒50个，共支付人民币壹佰元整，并从该店当场取得购物单据一张、名片一张。

购买结束后公证员对所购产品进行了拍照和封存。

2019年9月9日，杭州互联网公证处对上述公证购买过程出具了（2019）浙杭网证内字第8324号公证书。

庭审中，沈志军当庭提交了公证保全购买的被诉侵权产品实物，经当庭查看，封印完好。

将被诉侵权产品与涉案专利相对比，原告认为被诉侵权产品与涉案专利属于近似设计。

被告王永礼认为两个产品颜色，图案，囍字均不一样。

另查明，郑州金林商场喜缘喜事喜庆用品商行系个体工商户，注册日期为2015年4月13日，经营范围为喜庆用品销售。

王永礼当庭陈述其系该商行的实际经营者。

以上事实，有原告身份信息、外观设计专利证书、专利缴费票据、公证书、公证费发票、被告工商登记信息以及当事人陈述等证据在案为证。

本院认为，沈志军系专利号为，名称为“糖盒（幸福的味道33495）”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，原告的外观设计专利权受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为糖盒，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利均以红色和金色为主色调，在糖盒上方均有金色线条勾勒的两个对称的弧形翻盖，其翻盖上也均有金色花卉图案和穿绳的孔洞，两者虽在产品“囍”字结构及翻盖花卉图案上存在细微差异，但从外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

（2019）关于被诉侵权行为是否成立的问题关于销售行为。

原告的代理人在涉案店铺购买被诉侵权产品的过程，有（2019）浙杭网证内字第8324号公证书予以证实，王永礼在庭审中确认其系公证书中涉案店铺的实际经营者，因此，原告主张王永礼销售被诉侵权产品的意见成立，本院对此予以采纳。

关于许诺销售行为。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，（2019）浙杭网证内字第8324号公证书中，涉案店铺店内展示的产品外观与被诉侵权产品一致，故原告主张王永礼许诺销售被诉侵权产品的意见成立，本院对此予以采纳。

关于制造行为，原告沈志军并未提供相关证据证明王永礼存在制造被诉侵权产品的行为，沈志军主张其停止侵权于法无据，本院不予支持。

原告未提供证据证明王永礼尚库存有涉案侵权产品，故对原告该部分诉讼请求因证据不足，本院不予支持。

三、被告王永礼的合法来源抗辩是否成立本案中，王永礼称其销售的被诉侵权产品来源于案外人义乌商贸城财源广场朋来喜庆，并向本院提交微信转账截图及喜鹊纸品的销货清单。

原告对该证据的关联性不予认可，认为证明系被告单方出具，销货清单内容亦无法认定进货产品为涉案产品，转账记录与清单数量不一致，不能证明被诉侵权产品的来源及渠道。

本院经审查认为，销货清单上未加盖任何单位及个人的印章，所载的产品无法认定系被诉侵权产品，被告王永礼亦未能举证证实该销货清单与本案的关联性及义乌商贸城财源广场朋来喜庆的具体工商登记信息，故认定被告王永礼的合法来源抗辩不成立。

四、关于侵权责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，未经专利权人许可，被告销售、许诺销售被诉侵权产品行为，侵害原告涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

原告诉请王永礼停止销售、许诺销售被诉侵权产品的主张于法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案现有证据既不能证明权利人因侵权所遭受的损失，也不能证明侵权人因侵权所获得的利益，且没有专利许可使用费可以参照。

因此，本院在综合考虑涉案专利权的类型及授权时间，侵权行为的性质和情节，被告主观状态、经营规模、经营场、经营场所所处地理位置权产品价值较低利润微薄等因素，并结合原告律师的出庭情况以及公证取证时支付涉案产品购买费等情况，酌情确定王永礼赔偿沈志军经济损失及合理开支10000元。

原告主张超过上述金额部分的诉请，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王永礼于本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯原告沈志军名称为“糖盒（幸福的味道33495）”、专利号为ZL201630105977.X的外观设计专利权的产品；

二、被告王永礼于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告沈志军经济损失及合理开支共计人民币10000元；

三、驳回原告沈志军的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由原告沈志军负担200元，被告王永礼负担350元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。