河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民初226号原告：邱羽，女，汉族，1980年2月17日生，住河南省开封市龙亭区。

被告：程鲲，男，汉族，1983年1月14日生，住开封市金明区。

委托诉讼代理人：张玉柱，河南荣勋律师事务所律师。

特别授权。

被告：程顺利，男，汉族，1958年7月28日生，住址同上。

委托诉讼代理人：张玉柱，河南荣勋律师事务所律师。

特别授权。

原告邱羽诉被告程鲲、程顺利商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月16日公开开庭进行了审理。

原告邱羽、被告程鲲、程顺利及其委托诉讼代理人张玉柱到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告邱羽向本院提出诉讼请求：1、依法判决程鲲、程顺利父子未经邱羽许可在大庆路使用“小鲲米线”注册商标（注册号：8601480）进行经营活动侵犯邱羽商标使用权，侵权收益每日2000元（赔偿时间从2015年3月10日程顺利恶意注册小鲲米线店，未经邱羽许可使用“小鲲米线”商标经营开始至停止侵权之日为止）；

2、依法判令程鲲、程顺利父子未经邱羽许可，使用“小鲲米线”注册商标（注册号：8601480）发展加盟店16家，侵犯邱羽商标注册权，侵权收益赔偿金额为每家加盟店30000元（赔偿时间自2015年3月10日开始起直至停止侵权之日止）；

3、依法判令程鲲、程顺利父子未经邱羽许可每年收取加盟商“小鲲米线”商标使用费侵犯邱羽商标专用权，侵权收益赔偿金额为每家加盟店每年收益3000元（赔偿时间从2015年3月10日起直至停止侵权为止）；

4、依法判令程鲲、程顺利父子使用“小鲲米线”注册商标（注册号：8601480）向加盟商常年销售米线和配料，侵犯邱羽商标专用权，侵权收益赔偿金额为每件加盟店每年4000元（赔偿时间从2015年3月10日起直至停止侵权为止）；

5、要求程鲲、程顺利父子支付邱羽商标侵权惩罚性赔偿金200000元；

6、本案诉讼费、邱羽取证所产生的费用由程鲲、程顺利负担。

以上共计3364000元。

事实和理由：一、原告邱羽与被告程鲲于2008年3月18日登记结婚。

在2010年8月18日共同筹划、共同出资在开封市鼓楼区大庆路大王屯东街创建“小鲲米线”店，2011年10月14日注册“小鲲米线”商标，注册号：8601480，该商标为邱羽与程鲲共有。

2015年3月10日，在邱羽发现程鲲有外遇双方发生矛盾分居期间，程鲲、程顺利父子在邱羽不知情的情况下，蓄谋将小鲲米线店恶意转至程顺利名下，由程顺利使用“小鲲米线”商标进行经营。

程鲲、程顺利侵权行为如下：1、未经邱羽许可，自2015年3月10日起，使用邱羽与程鲲共有的“小鲲米线”商标在大庆路长风花园店经营至今。

2、未经邱羽许可，使用“小鲲米线”商标通过多家网络平台向全国发布招商加盟信息，自2015年3月10日以来在开封市、郑州市、尉氏县、山西长治市、洛阳市、周口市、濮阳市等，发展加盟店十六家（已经查到的，还有未查到的）加盟费为5至10万元。

3、未经邱羽许可，向使用“小鲲米线”商标的加盟商收取每家每年5000元的商标使用费。

4、未经邱羽许可，向使用“小鲲米线”商标加盟商常年销售米线和配料。

上述行为侵犯邱羽商标权，损害邱羽经济利益，程鲲、程顺利应当赔偿邱羽相应的损失共计3164000元。

二、自2015年3月10日，程顺利恶意侵犯邱羽商标权开始，邱羽不断通过各种方式对其进行劝阻无果，无奈诉之法律。

但是在2017年3月21日，在开封市中级人民法院就“小鲲米线”权属纠纷案件审理期间，程顺利又恶意抢注了与邱羽持有的“小鲲米线”商标完全相同的商标（注册号：23260924）和类似商标（注册号：23260924）。

程鲲、程顺利的再三侵权行为，说明其主观恶性较强，根据《商标法》第六十条规定，对五年内实施两次以上侵权行为或有其他更严重情节的，应从重处罚。

程鲲、程顺利自侵权以来获得巨额收益，先后购买房屋和车辆，有大众迈腾、奥德赛七座商务轿车豫Ｂ×××**、宝马X7豫Ｂ×××**，视法律为儿戏，多次重复侵权，对邱羽持有的已经被河南省高级人民法院认定为已具有一定商誉的商标进行恶意侵权，情节严重，依据《商标法》第六十三条，应当对其进行惩罚，支付邱羽惩罚性赔偿金20万元。

被告程鲲答辩称：1、邱羽的第一项诉讼请求不成立，大庆路小鲲米线店系程顺利所有，其商标经过商标权人程鲲授权。

2015年3月10日，“小鲲米线”商标所有权人是程鲲，与邱羽无关。

2018年5月22日，“小鲲米线”商标被认定为邱羽与程鲲共有，但商标权共有的情况下，其权利行使的规则应遵循意思自治原则，由共有人协商一致，不能协商一致又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。

2、对于邱羽的第二项诉讼请求所提起的16家门店系程鲲无偿许可亲朋好友使用的，没有任何收益，邱羽要求程鲲赔偿其侵权收益，没有事实和法律依据。

其次程鲲许可这16家商标许可均发生在邱羽与程鲲婚姻关系存续期间，在离婚后两年又以没有经其许可使用提起诉讼，使善意第三人加盟店无所适从，且邱羽取证对加盟店经营活动造成了极大的妨害。

3、对邱羽第三项诉求，程顺利仅作为小鲲米线商标的使用者，与加盟和其他无关，程鲲为了米线的销售在婚姻关系存续期间一次性许可无偿使用商标，不存在任何收益，在（2017）豫02民初187号生效判决中本院认为部分也有明确释明，至于每家每年3000元，没有任何依据。

4、对于邱羽第四项诉求，程鲲没有经营任何实体，不存在使用“小鲲米线”商标销售米线和配料的情况。

程顺利依据商标许可使用“小鲲米线”商标销售米线和配料，事实上，“小鲲米线”店是个体工商户，不能生产米线等原料，至于配料，为了节省成本从来不使用“小鲲米线”商标。

上述行为中，程顺利不存在任何收益，邱羽的计算依据也不得而知，其诉求不应当得到支持。

5、“小鲲米线”系程鲲父母投资的商标，是多年精心培育的商业品牌，程鲲之所以许可亲朋好友无偿使用，是因为一个纯粹的商标没有任何商业价值，只有推广之后才可能产生。

“小鲲米线”的商标注册费用程鲲的父母所出，后程鲲出国，邱羽一直从事教育工作，对该商标没有任何付出，邱羽和程鲲均不应当对该商标主张任何权利。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条第二款，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

故本案诉讼费用即所谓的取证费应当由邱羽承担，程鲲应诉所支出的律师费用也应当由邱羽负担。

请求法院依法查明事实，驳回邱羽的诉讼请求。

被告程顺利答辩称：邱羽的所有诉讼请求没有依据，应当依法驳回邱羽的诉讼请求。

1、程顺利的涉案小鲲米线店商标有合法来源，没有故意侵权，无须承担侵权责任。

程顺利与程鲲系父子关系，程顺利是通过正规合法途径由商标所有权人无偿授权使用，根据邱羽提供的证据也不能认定程顺利有侵权的故意；

程鲲授权时候，与邱羽在婚姻关系存续期间，对共有财产有处分权，程顺利有理由相信程鲲授权合法，根据《商标法》第四十三条程顺利不应承担侵权责任；

2、邱羽诉请程顺利按照每日2000元赔偿其损失没有依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，谁主张谁举证，邱羽要求程顺利和程鲲赔偿每日2000元、每家店30000元、每家店每年3000元、每家店每年4000元侵权损失费用，但并未提供证据证明其损失赔偿额是如何计算而来的，应当承担举证不能的不利后果，应当依法驳回邱羽的诉讼请求；

3、程顺利注册的第43类商标“汴梁小鲲”与邱羽的“小鲲米线”商标不构成近似，“小鲲”一词在程鲲出生时就已经使用，是有固定含义的词汇，与邱羽无关，且“汴梁小鲲”图像是程顺利的简笔画，两者不可分割，不能将“小鲲”二字与“汴梁小鲲”割裂开来，作为认定两个商标近似的依据，比对方法错误。

其次，构成商标侵权惩罚性赔偿规定需要具备三个条件，一主观恶意，二侵权行为在客观上是严重的，三且侵权人在侵权期间因侵权所获得利益，程顺利行为并不符合上述三个条件，不应当承担商标侵权惩罚赔偿金。

请求法院依法驳回邱羽的诉讼请求。

原告邱羽向本院提交如下证据：第一组证据：河南省高级人民法院（2018）豫民终383号民事判决，证明注册证号为8601480的“小鲲米线”商标为邱羽、程鲲共有；

第二组证据：“小鲲米线”商标信息，证明邱羽、程鲲共有“小鲲米线”商标的时间是从2011年10月14日起开始；

第三组证据：小鲲米线企业信息公示报告，经营人程鲲，证明鼓楼区大庆路小鲲米线总店成立于2015年3月10日，是邱羽、程鲲婚后共同财产；

第四组证据：变更后的小鲲米线企业信息公示报告，经营人程顺利，证明程鲲、程顺利父子为了逃避离婚财产分割，在邱羽与程鲲婚姻存续期间，隐瞒邱羽，于2015年3月10日恶意转移小鲲米线店至程顺利名下，程顺利当天开始使用小鲲米线进行经营活动；

第五组证据：加盟店企业信息公示报告及营业执照、经营许可证照片，证明加盟店的加盟时间均为2015年3月10日之后。

其中加盟店企业信息公示报告15份；

部分加盟店的营业执照、食品经营许可证照片；

第六组证据：总店、加盟店门面彩色照片，证明加盟店真实存在，人人皆知。

共计14家；

第七组证据：加盟店光盘资料以及内容说明，该项证据共有21项，其中前16项为16家加盟店证据资料，后五项为招商加盟网站视频、加盟店地址分布图、程顺利加盟电话录音。

证明加盟店存在的事实以及程顺利、程鲲收取对加盟店金额。

被告对原告提供证据的质证意见：对于第一组证据，真实性、合法性、关联性无异议，不仅可以证明邱羽的证明目的，而且该判决第六页最后一行证明只要程鲲规范使用“小鲲米线”，明确标识服务来源，就不构成侵权；

对于第二组证据，该证据真实性、合法性不持异议，但是对关联性有异议该证据虽然在离婚前取得但实际申请时为程顺利出资；

对于第三组证据，对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，但该证据早已过时，小鲲米线店没有总店和分店的说法，该店早已注销，不存在，另该诉求已在开封市金明区人民法院起诉，不是本案的审理范围。

对于第四组证据，该证据真实性、合法性没有异议，关联性有异议。

该证据不能达到邱羽举证目的。

对于第五组证据，真实性、合法性无异议，关联性不认可，该证据系网络下载，企业信息公示报告仅能证明在报告显示的时间注册，并不能显示企业是否经营以及经营情况，不能证明原告主张，另需说明这些店有程顺利的兄弟、同事、朋友，也有程鲲的同学，均没有收取费用，其中郑州市管城区小鲲米线店、濮阳市金堤路小鲲米线店等多家店均已关闭不存在了。

第二部分，部分加盟店营业执照和食品经营许可证照片，真实性、合法性、关联性均无法认可。

对于第六组证据，真实性、合法性有异议，关联性不认可，该证据是从网站截取的几年的宣传资料，大部分已经停业，少部分是经PS修改的效果图，不能证明截止起诉日仍存在。

对于第七组证据，真实性、合法性、关联性均不予认可。

该证据没有合法来源，不能证明该组证据的真实性，原告仅向被告代理人提供其说明后五项视频及音频资料。

中国米粉米线加盟网信息视频中是邱羽信誓旦旦地说的所谓的一些自以为是的话，更能说明其对米线经营的无知，该网站和被告没有任何关系，是某些中介网站从百度抓取的信息，所谓的投资额就是加盟费更无从谈起。

上述所有证据，均不能证明被告侵权，恰恰可以证明原告对于该争议商标没有任何付出。

被告程鲲、程顺利向本院提交如下证据：第一组证据：开封市龙亭区人民法院（2016）豫0202民初1298号民事判决书，证明原告与被告程鲲离婚时间为2016年12月13日以后；

第二组证据：开封市中级人民法院（2017）豫02民初187号民事判决书，证明婚姻存续期间“小鲲米线”商标没有产生任何收益；

第三组证据：河南省高级人民法院（2018）豫民终383号民事判决书，证明终审判决支持关于给付邱羽30000元的部分及“小鲲米线”商标共有，程鲲只需规范使用“小鲲米线”商标，明确标识服务来源；

第四组证据：最高人民法院（2015）民申字3640号民事裁定书，证明商标权共有人在没有对权力行使规则做出约定的情况下，一般可以单独以普通许可的方式许可他人使用该商标；

程鲲商标普通许可及程顺利商标合法使用不构成对邱羽商标共有的侵权。

第五组证据：律师服务协议、授权委托书、收费票据、2016年河南省律师服务收费行业指导标准，证明对于原告邱羽应当承担依据“2016年河南省律师服务收费行业指导标准”50000元律师费。

原告对被告提供证据的质证意见：程鲲、程顺利所提供证据对于其想要证明的证明目的不起任何作用。

本院审理查明：邱羽与程鲲2008年登记结婚，2016年11月28日开封市龙亭区人民法院做出（2016）豫0202民初1298号民事判决，解除程鲲与邱羽的婚姻关系。

第8601480号“小鲲米线”的商标申请日期为2010年8月24日，初审公告日期为2011年10月14日，注册公告日期为2011年10月14日。

国家企业信用信息公示系统显示，前后有两家鼓楼区小鲲米线店，第一个注册日期为2010年8月18日，类型个体工商户，经营场所开封市鼓楼区大庆路长风花园**楼**，经营者程鲲，注销日期为2015年3月10日。

第二个注册日期为2015年3月10日，类型个体工商户，，经营场所与前者相同经营者程顺利，2015年3月10日程鲲办理了小鲲米线馆的注销手续，同日又在原址注册成立了小鲲米线馆，名称未变，经营者为程顺利。

2011年7月17日至2014年4月15日程鲲不在国内。

河南省高级人民法院于2018年5月22日作出（2018）豫民终383号民事判决书确认邱羽为第8601480号“小鲲米线”注册商标共有人。

2017年3月21日，程顺利又申请注册了第35类商标“小鲲米线”，被邱羽宣告无效后，又注册“汴梁小鲲”商标，因与其他商标近似，没有注册成功。

程鲲自2015年3月10日起许可多家加盟商使用“小鲲米线”商标进行经营。

邱羽所提供的证据中，国家企业信用信息公示系统显示的公示报告可以看出鼓楼区小鲲米线店、长治市城区小鲲米线店、示范区小鲲米线店、顺河区小鲲米线店、郑州市管城区小鲲米线店、川汇区小鲲米线店（周口市）、洛阳市洛龙区小鲲米线店、尉氏县城关镇小鲲米线店、濮阳市龙华区小鲲米线、洛阳市西工区小鲲米线店、开发区小鲲米线店共计11家小鲲米线店工商登记信息与实际经营门头照片所显示的均为“小鲲米线”，经营状态均为存续，可以认定上述11家小鲲米线店系程鲲所许可的加盟店。

邱羽所举证据中剩余5家其中濮阳市金堤路小鲲米线店显示已经注销，其余四家国家企业信用信息公示系统显示的公示报告登记名称并非小鲲米线，邱羽所拍摄的照片虽显示“小鲲米线”四个字，不能确认是否为同一门店，无法予以确认。

上述事实有原、被告提供的证据、质证意见及庭审笔录在卷佐证。

本院认为，本案是商标权权属、侵权纠纷，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：一、被告是否侵犯原告对“小鲲米线”商标的共有权；

二、被告是否应当赔偿原告相应的损失；

三、若应赔偿，数额如何确定；

四、被告是否应当支付原告商标侵权惩罚性赔偿金200000元。

一、被告是否侵犯原告对“小鲲米线”商标的共有权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商标使用许可包括独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可三类。

本案中程鲲与邱羽为“小鲲米线”商标共有人，在商标权共有的情况下，其权利行使的规则应当遵循意思自治原则，由共有人协商一致行使，不能协商一致，又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标，理由如下：首先，商标只有用于生产经营中，与商品或者服务结合起来，才能达到区分商品或者服务来源的作用，体现商标的真正价值。

如果因为商标权共有人难以协商一致导致注册商标无法使用，不仅难以体现出注册商标的价值，也有悖于《商标法》的立法本意，难以保障共有人的共同利益；

其次，商标权共有人单独以普通许可方式许可他人使用该商标，一般不会影响其他共有人的利益；

若是独占许可或者排他许可，对其他共有人的利益影响较大，应予禁止；

再次，如果要求商标权共有人全部同意才可进行普通许可，无疑会增加商标许可使用成本，甚至导致一些有价值的商标因共有人不能达成一致而无法使用，所以，在《商标法》并未对商标权共有人行使权利的一般规定作出具体规定，商标权共有人也未对权利行使规则作出约定的情况下，一般可以单独以普通方式许可他人使用该商标。

程鲲单独将“小鲲米线”商标许可他人使用是事实，但是仅从邱羽庭审中陈述，当其有开店想法后程鲲母亲到其家中闹进行阻止，但其并未将开店付诸实施，且原被告对该事实陈述不一致，不能证明程鲲、程顺利曾经阻止过邱羽使用本案争议商标。

庭审后，邱羽亦未在提供其他证据证明程鲲、程顺利阻止其使用本案争议商标，故程鲲虽单独许可他人使用“小鲲米线”商标，但并未影响其本人使用该商标以及许可他人使用其注册商标，应属普通使用许可。

程鲲与邱羽之间并未约定商标权行使规则，故根据程鲲单独以普通许可方式许可他人使用“小鲲米线”商标不构成侵权；

因程顺利并非涉案“小鲲米线”商标的共有人，其亦无权许可他人使用该商标，故程顺利并非适格的侵权主体，并不构成侵权。

二、被告是否应当赔偿原告相应的损失。

虽然程鲲单独以普通许可方式许可他人使用“小鲲米线”商标并未构成对邱羽侵权，但是基于程鲲许可他人使用的商标并非其本人单独所有，如果收取相应的使用费，而这些使用费均是基于“小鲲米线”商标所产生的相应收益，那么《商标法》中并未明确规定商标共有人之间没有约定的情况下，一方单独许可所取得的收益是否应当分配，如何分配的问题，在有明确法律规则的情况下，应优先适用具体的法律规则，在缺乏明确法律规则的情况下，可以适用民法基本原则，故依照《民法总则》第六条所确定的公平原则为宗旨，程鲲若取得相应收益，则应向邱羽支付相应的损失补偿。

程顺利因其并不是商标共有权人，故无需向邱羽支付相应补偿。

三、数额如何确定。

根据本院查明事实，程鲲于2015年3月10日将鼓楼区小鲲米线店注销后又以程顺利为经营者重新在该地址上登记注册，名称不变，仅仅只是将经营者由程鲲变为程顺利，可以认定为自2015年3月10日程鲲许可程顺利加盟进行经营小鲲米线店，且该店面一直经营至今，也应当列入邱羽所主张的程鲲许可他人使用“小鲲米线”商标的门店数额之中。

2015年3月10日邱羽与程鲲还处于婚姻关系存续期间，自2015年3月10日至2016年11月28日双方离婚期间因该商标所产生的相应的收益在本院（2017）豫02民初187号民事判决书与河南省高级人民法院（2018）豫民终383号民事判决书中已经酌定程鲲补偿邱羽30000元，该部分本院不再处理。

2016年11月28日之后因“小鲲米线”商标所产生的收益，才是本院的审查范围。

因程鲲、程顺利并未构成侵权，故本案不适用《商标法》第六十三条所确定的赔偿标准，本案系基于公平原则产生的补偿问题，应当由邱羽举证证明程鲲、程顺利因未经邱羽同意单独许可他人使用“小鲲米线”商标所获得的收益金额，但邱羽所举证据均系其单方拍摄、录音以及网站下载，该证据程鲲与程顺利均不认可，本院无法核实其真实性，无法确定加盟费金额以及邱羽所主张的其他收益金额具体数额，其所提供的证据不能证明程鲲因其单独许可他人使用“小鲲米线”商标获得的收益数额，应当承担举证不能的不利后果，故对于邱羽的诉讼请求，本院不予支持。

四、被告是否应当支付原告商标侵权惩罚性赔偿金200000元。

2017年3月21日，程顺利又申请注册了第35类商标“小鲲米线”，被邱羽宣告无效后，又注册“汴梁小鲲”商标，因与其他商标近似，没有申请注册成功。

程顺利虽然两次申请注册，但是均未注册成功，邱羽未向本院举证证明程顺利的上述抢注行为对其造成了相应的损失，故本院对于其所诉要求程顺利支付其商标侵权惩罚性赔偿金200000元的诉讼请求，不予支持。

程鲲并未实施上述行为，故程鲲亦不用承担支付其商标侵权惩罚性赔偿金的责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国商标法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回邱羽的诉讼请求。

案件受理费33712元，由邱羽负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。