广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申12986号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西安顺堂生物科技有限公司，住所地：江西省樟树市城北经济技术开发区。

法定代表人：孙小丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘贺，山东博睿律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：健合（中国）有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区光宝路**。

法定代表人：孔庆娟。

委托诉讼代理人：刘婷婷，广东卓建（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘嘉志，广东卓建（广州）律师事务所律师。

原审被告：广州普正生物科技有限公司，，住所地：广东省广州高新技术产业开发区香山路**厂房****法定代表人：陈金显，该公司总经理。

委托诉讼代理人：温东威，广东扬权律师事务所律师。

原审被告：东莞市正邦食品商贸有限公司，住所，住所地：广东省东莞市东城区桑园振兴东路****div>法定代表人：陈新邦。

再审申请人江西安顺堂生物科技有限公司（以下简称安顺堂公司）因与被申请人健合（中国）有限公司（以下简称健合公司）、原审被告广州普正生物科技有限公司（以下简称普正公司）、东莞市正邦食品商贸有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民终126号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

安顺堂公司申请再审称，根据其提交的普正公司食品委托加工备案申请书、两份全国工业产品生产许可证及食品生产许可证副页、食品生产许可证，以及《类似商品和服务区分表》、糖果行业标准，被诉侵权产品是凝胶软糖，二审法院认为属于膳食营养补充剂有误。

涉案注册商标核准注册的类别是：医用糖果；

医用营养食物；

营养补充剂；

矿物质食品补充剂；

蛋白质膳食补充剂等，与被诉侵权产品不属于同种类别。

因此，被诉侵权标识使用在与涉案商标核定使用类别不同的商品上，不构成商标侵权。

故向本院请求：1.撤销本案一、二审判决，依法改判；

2.本案一、二审诉讼费由健合公司承担。

健合公司辩称，被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用商品在生产部门、销售渠道、销售对象及功能、用途上都高度重合，二者属同类商品。

安顺堂公司实施的被诉行为构成对健合公司涉案注册商标的侵权。

二审法院认定事实清楚，适用法律得当，应驳回安顺堂公司的再审申请。

普正公司述称，普正公司在另案中提交的《食品委托加工备案申请书》、食品生产许可证等证据是为了证明普正公司具备合法生产相应产品的资质。

至于被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用商品是否同一类别，由人民法院依法裁定。

二审已查明普正公司并非被诉侵权产品的制造者；

普正公司也在另案中得到东莞市第一人民法院判决，确认在安顺堂公司被诉侵权产品上存在仿冒侵权行为，本案被诉侵权产品与普正公司无关。

安顺堂公司向本院提交了五份证据。

证据1为被诉侵权产品外包装所贴标签及健合公司的儿童益生菌粉产品外包装图片，其中被诉产品标签显示产品名称为“乳钙凝胶糖果”，配料为“乳矿物盐、葵花籽油、明胶……”，食用方法为“每日1次，每次1粒”，在注意事项中注明乳矿物盐每天的用量及每粒产品的乳矿物盐含量。

该证据拟证明被诉侵权产品与健合公司的益生菌产品不属于相同或类似群体。

证据2为（2015）穗天法民二初字第1731号民事判决，拟证明健合公司生产的益生菌冲剂类别为固体饮料。

证据3为普正公司在（2018）粤1971民初20439号案中提交的食品委托加工备案申请书、两份全国工业食品生产许可证及食品生产许可证副页、食品生产许可证，拟证明安顺堂公司所生产的产品一直是凝胶糖果。

证据4为《食品类别分类表》和《类似商品和服务区分表》，证据5为SB/T10021-2017糖果行业标准及GB/T29602-2013固体饮料国家标准，拟证明被诉侵权产品为凝胶软糖，涉案商标核准使用在膳食补充剂类，健合公司产品属于固体饮料类，均为不同类别。

健合公司发表质证意见称，该5份证据均不属于民事诉讼法规定的新证据；

对证据1、2的真实性无异议，对证据3-5的真实性无法确认；

证据1-3、5仅能证明被诉侵权产品和健合公司的“益生菌冲剂（儿童型）产品所执行的生产标准不同，为行政法意义上的合规行为，并不能说明被诉侵权产品与涉案注册商标核准商品为商标法意义中的不同类商品；

证据4仅能证明凝胶糖果在商标申请时的商品类别，不能说明被诉侵权产品与涉案注册商标核准商品非同类商品。

本院认为，被诉侵权产品外包装所贴标签不属于新证据；

本案需要审查的是被诉侵权产品类别与涉案注册商标核准使用的类别是否相同或近似，被诉侵权产品与健合公司的益生菌粉产品是否属于同一类别与本案无关，本院对证据1、2的关联性不予认可。

本案二审已查明，被诉侵权产品的生产日期在普正公司与安顺堂公司合作关系结束之后，并非由普正公司生产；

且普正公司的食品委托加工备案申请书、食品生产许可证等文件上记载的其生产产品的名称，并不影响本案中被诉侵权产品类别的认定，本院对证据3的关联性不予确认。

证据4、5分别为类似商品和服务区分表和相关标准，本院对其真实性、合法性予以确认；

至于其关联性，本院将结合下文一并论述。

本院经审查认为，本案审查的争议焦点是：被诉侵权产品类别与涉案注册商标核准注册的类别是否相同。

安顺堂公司申诉认为，被诉侵权产品系凝胶软糖，并非膳食补充剂，与涉案注册商标核准使用的类别不同，因此被诉标识不构成商标侵权。

本院首先需要指出的是，《类似商品和服务区分表》仅是判断商品类别时的参考，认定相关商品类别是否相同或类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。

同理，相关食品类别分类表、行业标准或国家标准也仅能作为判断商品类别的参考，而不能脱离相关公众的一般认知成为唯一依据。

本案中，被诉侵权产品名称虽为“乳钙凝胶糖果”，但从其外包装说明书来看，位于其配料表第一位的是“乳矿物盐”，食用量为每日一粒，在注意事项中也注明乳矿物盐每天的用量及每粒产品的乳矿物盐含量。

由此可见，被诉侵权产品虽被称为糖果，但其主要功能是补充矿物质，其用量也有严格限制，与普通糖果大为不同。

此外，被诉侵权产品以胶皮包括液体的形式存在，方便婴幼儿咀嚼食用，也可刺破胶皮以供不便咀嚼的婴幼儿食用。

因此，对相关公众而言，被诉侵权产品的受众为婴幼儿，食用被诉侵权产品是为了给婴幼儿补充乳钙，而并非单纯地食用糖果。

涉案注册商标核定使用范围为第5类：医用糖果；

医用营养食物；

营养补充剂；

矿物质食品补充剂；

蛋白质膳食补充剂；

婴儿食品等，相关类别与被诉侵权产品在功能、用途、消费对象等方面均相同，二者属于相同类别。

安顺堂公司关于被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用类别不同的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

再审申请人安顺堂公司申请再审的事由不能成立，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江西安顺堂生物科技有限公司的再审申请。