云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1号上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区家园平价超市，经营场所：云南省曲靖市麒麟区黄家庄4村，个体工商户。

经营者：王宏敏，女，1985年10月30日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地：浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：马哲颖，江苏鑫律联律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人曲靖市麒麟区家园平价超市（简称家园店）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初135号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭。

因目前处于“新冠肺炎”疫情期间，经阅卷、调查双方当事人，合议庭不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

家园店上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回诺曼公司的诉讼请求；

2、诉讼费用由诺曼公司承担。

事实和理由：我方所售被控侵权打火机，是从“商嘉宝日用百货经营部”购买，并支付了合理对价50元，当时也不知道这些打火机是侵权产品，因此这些打火机具有专利法及其司法解释所规定的“合法来源”，我方依法不应承担侵权赔偿责任。

诺曼公司辩称：1、上诉人没有提交合法的商业发票证明其销售的被控侵权打火机具有合法来源；

2、上诉人提交的“销货清单”显示被控侵权打火机一盒50元的价格，明显低于我方产品的出厂批发价，对该清单的真实性我方不予认可，不能作为证明“合法来源”的证据；

3、即使销货清单真实，也不能证实上诉人具有善意，因此不能免除上诉人的侵权赔偿责任。

诺曼公司向一审法院起诉，请求判令家园店：1、立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机（Ｘ2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）的产品；

2、赔偿诺曼公司经济损失及合理费用10000元（含购买商品费10元、公证费800元、律师费10000元、差旅费352元、无查档费，上述费用在三个案件中分摊，具体案号为（2019）云01民初第135号、136号、137号）；

3、承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年8月7日，戚仕勋向国家知识产权局申请了名称为“打火机（Ｘ2）”的外观设计专利，并于2014年12月24日获得授权，专利号为ＺＬ20143027××××.4，（简称涉案专利）。

该外观设计的设计要点为形状及花纹图案、主视图上下部间的轮廓形状；

设计1为长款设计；

设计2为短款设计。

设计1、设计2为相似设计，其中设计1为基本设计。

授权公告的图片显示主视图上部左侧为按键，中部为圆形突出砂轮头，右侧为风罩。

砂轮正下方为定位扣。

风罩的右上角有一弧形凹槽，下部有一方形凹槽。

从右视图可见风罩中间有凹进的Ｘ图案，风罩下部为火焰调节装置。

2017年7月21日，国家知识产权局对涉案专利出具了评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利现行有效。

2014年12月24日，漆仕勋与诺曼公司签订了《专利实施许可合同》，将涉案专利许可给诺曼公司使用，方式为独占许可，合同约定的许可使用费用为80000元/年，合同有效期限至2019年12月23日，涉及该专利的相关维权活动也授权诺曼公司行使，诺曼公司有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者相关法律责任。

2018年8月17日，诺曼公司申请云南省昆明市明信公证处，到位于曲靖市麒麟区店铺门头为“家园平价商店”的商店，对诺曼公司购买相关产品的行为进行证据保全。

诺曼公司在该商店内，购买“皇族”打火机5个（简称被控侵权产品），手机支付10元，并取得印有“曲靖市麒麟区家园平价超市”字样的收款收据一张。

公证人员对店铺门头及所购产品进行了拍照。

庭审中，在双方当事人对产品实物确认封存完好的情况下，诺曼公司进行了拆封，并主张公证购买的被控侵权产品与涉案专利构成近似设计。

此外，诺曼公司以家园店销售侵犯其经授权享有独占许可利益的打火机产品相关共三个专利分别提起诉讼并主张权利，分别是：“打火机风罩（Ｘ2）”外观设计专利（专利号为ＺＬ20143027××××.3），“一种快装式砂轮打火机”实用新型专利（专利号为ＺＬ20142041××××.7）及涉案专利。

关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题，一审法院认为，按照涉案专利权人与诺曼公司签订的《专利实施许可合同》约定，诺曼公司拥有涉案专利权的独占许可，就侵犯该专利的侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任。

判断家园店的行为是否侵犯了涉案专利权，需要认定被控侵权产品是否落入该专利保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

从涉案专利授权公告的图片可看出，主视图上部左侧为按键，中部为圆形砂轮头，右侧为风罩，砂轮正下方设有定位扣，风罩的右上角有一弧形凹槽，下部有一方形凹槽，从右视图可见风罩中间有凹进的X图案，风罩下部为火焰调节装置。

经当庭比对，被控侵权产品与涉案专利的区别在于：1、专利设计的出火口为正圆形，被控侵权产品为椭圆形；

2、专利设计中，风罩上的方形凹槽较宽，而被控侵权产品较窄；

3、被控侵权产品在风罩方形凹槽的侧面有“CHINA”字样，涉案专利无此设计；

4、从右视图观察，涉案专利风罩正中有清晰的X形凸凹图纹，而被控侵权产品无此设计。

被控侵权产品的其他方面均与涉案专利的授权公告的图片相同。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

即在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为准，根据被控侵权产品与专利外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据当庭比对的结果，被控侵权产品与专利设计之间虽有细微差别，但此种差别对产品的外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，被控侵权产品仍反映了涉案专利的主要设计要点，二者构成近似设计，进而家园店销售的被控侵权产品落入涉案专利保护范围。

而家园店的销售行为并未取得专利权人许可，故家园店的销售行为已构成专利侵权。

关于家园店应如何承担法律责任的问题，一审法院认为，家园店未经授权销售侵害涉案专利权的产品，构成侵权，应当承担相应的法律责任。

对于诺曼公司要求家园店立即停止销售侵权产品的请求，一审认为属于制止侵权行为的合理要求，应予支持；

对于诺曼公司要求家园店赔偿经济损失及合理费用共计10000元的请求，一审认为根据专利法第六十五条的规定，鉴于诺曼公司不能提供有效证据，证明该公司因家园店侵权所受到的实际损失或者家园店因销售侵权产品所获利益，故一审综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质、侵权产品的价格、经营规模及范围、被告的主观过错等情节，以及诺曼公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由家园店赔偿诺曼公司经济损失及维权合理费用共计2000元。

综上，一审依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、曲靖市麒麟区家园平价超市立即停止销售侵犯“打火机（Ｘ2）”（专利号ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利权的产品；

二、曲靖市麒麟区家园平价超市于判决生效之日起十日内赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失及维权合理费用共计2000元；

三、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担20元，曲靖市麒麟区家园平价超市负担30元。

本院二审期间，上诉人家园店围绕上诉请求提交了以下证据：1、“销货清单”；

2、最高人民法院（2019）最高法知民终891号民事裁定书（简称891号裁定书）。

上诉人提交以上证据欲证明，被控侵权产品是上诉人从“商嘉宝日用百货经营部”购买，随后出售给诺曼公司的，该产品具有合法来源，而且诺曼公司以同一事实起诉上诉人的另一专利侵权案件，诺曼公司已经主动撤诉，这一事实也证明家园店的侵权事实不成立。

经质证，诺曼公司对上述销货清单的真实性不予认可，对891号裁定书未发表质证意见。

本院经审查认为，上诉人提交的销货清单和891号裁定书均是原件，分别盖有“商嘉宝日用百货经营部”和最高人民法院的印章，本院对这两份证据的真实性予以认可。

但891号裁定书只能证明诺曼公司以同一事实起诉上诉人的（2019）云01民初137号民事判决，因诺曼公司主动撤回起诉而被最高人民法院撤销，并不能当然证明上诉人在本案中不构成侵权，因为撤诉属于诺曼公司主动处分自己诉权的行为，与上诉人是否构成侵权无关。

至于销货清单能否证明被控侵权产品具有合法来源，本院将在下文予以评判。

对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，对此本院予以确认。

本院认为，本案应当审查的焦点问题是：一、上诉人销售的被控侵权产品是否构成专利法第七十条规定的“合法来源”？

专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

对于“合法来源”的判断标准，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款作了如下规定：合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，上诉人就被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张，提交了一份“销货清单”。

本院经审查认为，首先，被控侵权产品单价较低，销售数量较少，属于小宗商品交易，在这种交易中，一般不订立书面购销合同或开具正式发票，上诉人在购进被控侵权产品时，以销货清单的形式表现其交易过程，符合小宗商品的日常交易习惯，诺曼公司也未提交证明该销货清单不真实的反驳证据，而且该销货清单上清楚标明了向上诉人出售被控侵权产品的上一级商家的名称、地址、联系电话等信息，故应认定该销货清单能够证明被控侵权产品是上诉人通过合法销售渠道，以正常商业方式取得的，即该产品具有合法来源。

其次，打火机为日常用品，上诉人称主观上不知道其销售的涉案产品，系未经专利权人许可而制造并销售的专利侵权产品符合一般认知水平，且诺曼公司也未提交证据，证明上诉人知道或应当知道侵权产品而销售的事实，因此应当认定上诉人不知道其销售的产品为专利侵权产品。

其三，虽然诺曼公司以自己公司的产品出厂价作为参照，抗辩被控侵权产品每盒50元的价格不合理，并由此认为上诉人在购买被控侵权产品时不具有善意。

对此本院认为，被控侵权产品并非诺曼公司生产的专利产品，当然不能以诺曼公司自己的产品价格作为判断上诉人为侵权产品支付的对价是否合理的标准，因此诺曼公司的这一抗辩不成立。

上诉人应当如何向诺曼公司承担法律责任？

如前所述，虽然上诉人销售的被控侵权产品侵害了诺曼公司的涉案专利，但由于上诉人提供了该侵权产品的合法来源，再加上其销售时并不知道该产品侵权，根据专利法第七十条的规定，上诉人依法不承担赔偿责任，一审判决上诉人向诺曼公司承担赔偿责任不当，本院予以纠正。

当然，上诉人依法不承担赔偿责任，并不意味着上诉人销售侵害诺曼公司涉案专利的侵权产品的行为合法，换言之，上诉人的行为已经对诺曼公司构成侵权，依法应当向诺曼公司承担除赔偿责任以外的其他法律责任。

具体而言，对于诺曼公司要求上诉人停止侵权的诉请，属于制止侵权行为的合理措施，应当予以支持；

对于诺曼公司要求上诉人赔偿其为调查、制止上诉人的侵权行为而支出的维权合理费用的诉请，经查，诺曼公司主张其为调查、制止上诉人侵权行为而支出的维权合理费用总共是11162元，并在起诉上诉人的三个案件【（2019）云01民初135号、136号、137号】中分摊，本院认为，虽然根据专利法第六十五条第一款的规定，诺曼公司的维权合理费用应当予以支持，但鉴于诺曼公司批量委托一家律师事务所，在一定时段内，集中对一个地区批量提起维权诉讼的情形，本院酌情确定上诉人在本案中向诺曼公司赔偿维权合理费用500元。

综上所述，家园店的部分上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初135号民事判决第一项，即：曲靖市麒麟区家园平价超市立即停止销售侵犯“打火机（Ｘ2）”（专利号ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利权的产品；

二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初135号民事判决第二、三项；

三、曲靖市麒麟区家园平价超市于本判决生效之日起十日内，赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司维权合理费用500元；

四、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费各50元，共计100元，由宁波市诺曼电子科技有限公司各负担40元，共计80元，曲靖市麒麟区家园平价超市各负担10元，共计20元。

本判决为终审判决。