广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12266号上诉人（原审被告）：东莞市莞城微克利饮品店，住所地：广东省东莞市****************。

经营者：朴美燕，女，1989年6月9日出生，朝鲜族，住吉林省图们市月晴镇月兴委**，公民身份号码为222************02X。

被上诉人（原审原告）：样样好餐饮管理（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区**创业路东南侧东联工业区****402D（办公场所）。

法定代表人：汤某1。

委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭秀林，广东红树律师事务所律师。

上诉人东莞市莞城微克利饮品店（以下简称微克利饮品店）因与被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司（以下简称样样好公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初1240号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

微克利饮品店上诉请求：依法改判驳回样样好公司的诉讼请求。

事实和理由：一、被控侵权图标与样样好公司第9310542号注册商标不一致。

二、一审判赔金额过高。

三、一审开庭传票非朴美燕本人签收，待朴美燕知晓时一审开庭时间已过。

样样好公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被控侵权标识与案涉注册商标完全相同，一审判赔不足以实际覆盖权利人包括侵权调查在内的维权费用。

请求驳回上诉，维持原判。

样样好公司向一审法院起诉请求东莞市莞城禧御饮品店（以下简称禧御饮品店）：1.停止侵犯样样好公司商标专用权的行为，即停止在其网页上使用与样样好公司相同的第9310542号注册商标标识；

2.赔偿样样好公司经济损失30000元、律师费用5000元，以上合计35000元；

3.承担本案一审诉讼费用。

样样好公司在一审庭审中放弃第一项诉请。

一审法院认定事实：第9310542号“”注册商标的注册人为贡茶商行有限公司，商标注册的有效期限为2012年7月14日至2022年7月13日，其核定服务项目包括第43类的“住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、汽车旅馆、流动饮食供应、提供营地设施（截止）”。

2015年9月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准该商标变更注册人为贡茶（上海）餐饮管理有限公司。

同日，贡茶（上海）餐饮管理有限公司出具《授权书》，授权样样好公司在中国大陆地区长期独占使用第9310542号注册商标，样样好公司有权再授权第三方使用，有权对侵犯上述商标权的行为进行调查取证、律师函警告、申请证据保全、行政投诉等方式进行维权，有权以自己的名义独立行使诉权。

2018年9月6日，样样好公司向深圳市版权协会申请电子证据固化取证。

当日10时14分23秒，深圳市版权协会根据样样好公司的申请，由取证操作人员在样样好公司提供的安卓版本手机上打开大众点评APP，搜索“贡茶”，进入商家名称为禧御贡茶（莞城店），浏览点菜菜单、产品介绍等，并对菜单中精选奶茶类中名称为“格雷三兄弟”饮品宣传图进行截图，该商户所附商家营业执照显示名称为禧御饮品店，经营者为朴美燕。

就上述取证过程及内容，深圳市版权协会出具了一份2018深版协电证固字第1434号深圳市版权协会电子证据固化报告。

显示的宣传图片中有一张名称为“格雷三兄弟”的饮品图片，图片中的奶茶杯上使用了与案涉注册商标的整体设计基本一致的图案。

样样好公司提交了“贡茶”品牌相关荣誉证书、开业商户统计表、纳税证明，显示样样好公司于2014年11月被广东省连锁经营协会评定为“广东省最具发展潜力品牌”“广东省十大特许经营品牌”“广东省最具投资价值品牌”，截至2016年5月样样好公司在全国开业商户638家，在其中广东省内的广州市、深圳市及其他地级市分别有89家、81家、99家，拟证明样样好公司经营的贡茶产品具有较高的市场知名度，具有广泛的市场影响。

另，样样好公司提交一份《管理咨询及辅导经营合同》，主张样样好公司加盟店铺的费用为每家60000元，禧御饮品店未经许可使用样样好公司的注册商标，使样样好公司丧失了相应的加盟机会，给样样好公司造成了巨大的损失；

样样好公司提交一份《委托代理合同》，主张维权支付律师费5000元。

一审庭审中，样样好公司确认律师费尚未实际发生，但认为该费用为必然发生的费用，应予以支持。

另查明，禧御饮品店为个体工商户，经营者为朴美燕，经营场所为广东省东莞市****************，经营范围为餐饮服务，成立日期为2015年6月30日。

以上事实，有样样好公司提交的《注册商标证》《授权书》、“贡茶”品牌相关荣誉证书、开业商户统计表、《纳税证明》《管理咨询及辅导经营合同》、深圳市版权协会2018深版协电证固字第1434号电子证据固化报告、《委托代理合同》、样样好公司注册商标与禧御饮品店作为商标性使用的标识及比对图以及一审庭审笔录等附卷为证。

一审法院认为，样样好公司以禧御饮品店侵害其注册商标专用权为由提起诉讼，故本案为侵害商标权纠纷之诉。

禧御饮品店经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对样样好公司提交的证据及陈述的事实进行质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由禧御饮品店自行承担。

故对样样好公司提交的证据，一审法院予以采信。

样样好公司经合法授权取得第9310542号“”注册商标的独占使用权，依法可就侵害该注册商标专用权的行为向一审法院提起诉讼。

本案中，禧御饮品店经营饮品销售业务，与涉案商标核定使用的服务类别相同。

经比对，禧御饮品店未经样样好公司的许可，在网店销售宣传图片中使用的图标与案涉注册商标整体结构及构图的各个部分均一致，二者在视觉上基本无差别。

施以相关公众的一般注意力，被控侵权标识与样样好公司诉请保护的第9310542号“”注册商标相同，易使相关公众对该商品的来源产生误认。

综上，一审法院认为禧御饮品店侵犯了第9310542号“”注册商标专用权。

样样好公司自愿放弃要求禧御饮品店停止侵权行为，具体为停止在网页宣传中使用与案涉注册商标相同的标识的诉请，未违反法律的强制性规定，一审法院予以准许。

禧御饮品店实施了侵犯第9310542号“”注册商标专用权行为，依法应承担赔偿损失的民事责任。

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

由于本案中样样好公司的证据不能确定权利人的实际损失和侵权人的违法所得，且样样好公司提出的商标许可使用费是其他地区的许可使用费，不能作为判定赔偿数额的直接依据。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、样样好公司为本案支出费用的合理性、禧御饮品店的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果因素等。

一审法院酌情判定禧御饮品店赔偿样样好公司包括合理维权费用在内的经济损失共计9000元。

对于样样好公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、东莞市莞城禧御饮品店于判决生效之日起五日内向样样好餐饮管理（深圳）有限公司赔偿经济损失及因维权而支出的合理费用共计9000元；

二、驳回样样好餐饮管理（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费675元（样样好餐饮管理（深圳）有限公司已预交），由样样好餐饮管理（深圳）有限公司负担501元，东莞市莞城禧御饮品店负担174元。

双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。

本院二审查明，本案一审立案时间为2019年1月9日，禧御饮品店于2019年2月26日变更名称为微克利饮品店，经营者和经营地址均未变更。

样样好公司质证认为，禧御饮品店在其起诉后变更个体工商登记名称为微克利饮品店，经营者和经营地址并无变更，因个体工商户属于《中华人民共和国民法总则》规定的自然人范畴，相关责任由经营者承担，故二审申请变更上诉人为微克利饮品店。

微克利饮品店对此未发表质证意见。

一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、一审送达程序是否合法；

二、被控侵权标识是否与案涉注册商标相同；

三、一审判赔金额是否合理。

对此，本院分析如下：关于焦点一。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；

也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”。

本案中，一审法院工作人员于2019年1月22日到禧御饮品店登记地址，直接送达诉讼材料，因其员工拒绝接收，故而留置送达，且对送达过程进行了拍照及说明，该送达方式有效，本院予以确认。

微克利饮品店的经营者本人未直接签收开庭传票，并不影响送达效力的认定，微克利饮品店所提相关上诉意见于法无据，本院予以驳回。

关于焦点二。

被控侵权标识与第9310542号“”注册商标相比，整体均由一个杯子和四股呈螺旋升腾状的气体图形组成，其中被控侵权标识在手柄、里侧杯口处未完全连接，靠近杯口的一股气体图形较小，螺旋方向与其他气体方向相反，该细节元素与第9310542号注册商标相同，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，被控侵权标识与注册商标在视觉上基本无差别，一审认定商标相同符合法律规定，本院予以维持。

关于焦点三。

本案中，在样样好公司提供的现有证据难以确定其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费的情况下，一审结合案涉注册商标的知名度、侵权行为性质、合理维权费用等因素，判定赔偿金额为包括合理维权费用在内的经济损失共计9000元并无不当，本院予以维持。

但鉴于禧御饮品店一审变更名称为微克利饮品店，其经营者、、经营地址均未变更样样好公司申请变更责任主体，本院予以准许。

综上所述，上诉人微克利饮品店的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，唯因二审出现新证据，个体工商户禧御饮品店于一审期间变更名称为微克利饮品店，本院依法变更民事责任的承担主体为微克利饮品店。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述法律的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初1240号民事判决；

二、东莞市莞城微克利饮品店于本判决生效之日起五日内向样样好餐饮管理（深圳）有限公司赔偿经济损失及因维权而支出的合理费用共计9000元；

三、驳回样样好餐饮管理（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费675元[样样好餐饮管理（深圳）有限公司已预交]，由样样好餐饮管理（深圳）有限公司负担501元，东莞市莞城微克利饮品店负担174元。

二审案件受理费50元，由东莞市莞城微克利饮品店负担（已预交）。

本判决为终审判决。