中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14033号上诉人（原审被告）：刘体明，男，汉族,1975年11月28日出生，住中华人民共和国广东省佛山市禅城区。

上诉人（原审被告）：艾立平，女，汉族，1974年11月26日出生，住中华人民共和国湖南省常德市。

被上诉人（原审原告）：博柏利有限公司(BURBERRYLIMITED)，住所地英国伦敦。

法定代表人：斯图尔特·约翰·洛克耶(StuartJohnLOCKYEAR)。

委托诉讼代理人：张彩芬，北京市路盛(广州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶双，北京市路盛(广州)律师事务所律师。

原审被告：佛山市禅城区吉娃制衣厂，住所地中华人民共和国广东省佛山市禅城区。

投资人：刘体明。

上诉人刘体明、艾立平因与被上诉人博柏利有限公司（以下简称博柏利公司)、原审被告佛山市禅城区吉娃制衣厂（以下简称吉娃厂）侵害商标权纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初10158号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

刘体明、艾立平上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判；

二、本案一、二审诉讼费用由博柏利公司负担。

事实和理由：本案的所有衣服与博柏利公司的产品不是相同款式，只是冒用了其商标，没有给博柏利公司造成经济损失。

刘体明和艾立平已受到法律制裁，服刑及判处罚金。

有小孩、老人的费用需要负担，还须支付刘体明的岳母的手术费及后期药费，罚金还没有缴纳。

因此，一审法院判决刘体明和艾立平赔偿给博柏利公司180000元过高。

博柏利公司辩称,商标作为识别商品来源的标识，与服装具体款式并无关联，假冒注册商标侵害的是他人合法的注册商标专用权，刘体明和艾立平的侵权行为严重损害博柏利公司的品牌形象，扰乱了市场经济秩序，给博柏利公司造成了经济损失。

即便按照刘体明、艾立平自认的每件10元的利润来计算，刘体明、艾立平生产、销售假冒产品的获利中，仅可以查明的部分即高达43,660元，刘体明、艾立平实际上的获利远不止这一数目。

刘体明、艾立平承认其专门从事造假的工厂每月开支高达7万元。

按成本占非法经营额44%来计算，则每月利润为9万元。

考虑到刘体明、艾立平还假冒其他品牌的产品，保守估算假冒博柏利公司的商标的产品的非法经营额仅占上述数额的三分之一，每月利润亦高达3万元。

刘体明、艾立平长达6个月内持续生产、销售涉案假冒产品，粗略估算其总利润高达3万×6=18万元。

本案证据显示，大量侵权数额尚未查证，实际数额远远高于目前已查明的数额。

刘体明、艾立平在经过行政处罚后依然持续大量生产涉案假冒产品，也印证了其造假获利十分可观，足以让刘体明、艾立平铤而险，置法律风险于不顾。

因此一审法院判令刘体明、艾立平承担18万元的赔偿责任，实属合理。

刘体明、艾立平重复侵权，主观恶意极其明显，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，对于刘体明、艾立平此种性质极为恶劣的重复、恶意侵权行为，应当在侵权损害的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，给予刘体明、艾立平严惩。

一审法院的判决亦考量了刘体明、艾立平的重复侵权行为。

一审法院还考量了答辩人注册商标的知名度。

另外，博柏利公司为制止刘体明、艾立平的侵权行为付出了高额成本，为制止刘体明、艾立平的侵权行为的费用超过23万元，包括律师费、证据保全担保费等，博柏利公司已经提供的发票的费用已经超过11万元，并不存在判赔额过高的情形。

涉案刑事案件和本案民事诉讼案件是两个独立的诉讼。

依据侵权责任法第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”的规定，刘体明和艾立平承担了刑事责任，并不能免除其应承担民事赔偿责任。

原审被告吉娃厂未作陈述。

博柏利公司向一审法院起诉请求：1.判令刘体明、艾立平和吉娃厂在其产品上擅自使用博柏利公司商标的行为侵犯了博柏利公司的注册商标专用权；

2.判令刘体明、艾立平和吉娃厂立即停止上述侵权行为，并共同赔偿博柏利公司因刘体明、艾立平和吉娃厂侵权行为所遭受的损失50万元，包括博柏利公司因制止侵权而支付的律师费、公证费、翻译费、调查取证费等开支；

3.判令刘体明、艾立平和吉娃厂承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：一、博柏利公司及其主张权利的情况博柏利公司是英国一家生产、经营高档时尚奢侈品的国际知名企业，于1920年在英国成立。

博柏利公司在我国境内注册有多个商标：(1)第G732879号“”注册商标，核定使用商品为第25类包括外衣、套衫、针织服装、套装、衬衣、夹克、鞋等，有效期自2000年4月25日至2020年4月25日；

(2)第G987322号“”注册商标，核定使用商品为第25类服装、鞋类、帽子，有效期自2011年4月1日至2028年7月18日；

（3）第781602号“”注册商标，核定使用商品为第25类服装、鞋类、帽，注册有效期限自1995年10月7日至2025年10月6日；

(4)第G733385号“BURBERRY”注册商标，核定使用商品为第25类包括服装、鞋类等，有效期自2000年4月25日至2020年4月25日；

(5)第75130号“BURBERRY”注册商标，核定使用商品为第25类衣服，注册有效期限自1975年5月6日至2025年5月5日。

自1996年起，博柏利公司先后在我国北京、上海、广州等多个城市开设实体专卖店及在天猫网站开设官方旗舰店销售上述注册商标的商品，通过其官方网站、微博等进行宣传，并在实体专卖店周边、多个一线城市的中心区域投放大量户外广告进行宣传。

经过持续使用，博柏利公司在我国境内注册的上述商标已具有较高知名度：博柏利公司的“BURBERRYS”商标被收录于《1999年全国重点商标保护名录》。

2014年，博柏利公司注册使用在服装商品上的第G733385号“BURBERRY”商标及第781602号“”商标在《关于第3655634号“BURBELLY及图”商标异议复审裁定书》（商评字[2014]第027803号)中被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标；

同年，博柏利公司注册使用在衬衣、夹克商品上的第G732879号“”商标在《国家工商总局商标局关于认定第G732879号图形商标为驰名商标的批复》(商标驰字[2014]256号)中被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

二、被控侵权事实2016年11月22日，佛山市禅城区市场监督管理局接到投诉对位于佛山市禅城区的吉娃制衣厂进行检查，发现该厂正在加工生产带有“”“BURBERRY”标识及“Levi's”标识的服装，并对上述产品进行了扣押。

其中，被查获的带有“”“BURBERRY”标识的服装共925件，带有“Levi's”标识的服装共240件，均为短袖T恤、长袖外套等童装。

后佛山市禅城区市场监督管理局认为上述服装带有的标识分别与相关权利人的注册商标相同，吉娃厂未能提供使用上述商标图形合法有效的委托授权材料，故吉娃厂的行为涉嫌构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项所指的侵犯注册商标专用权的行为，同时鉴于吉娃厂的投资人刘体明于2017年4月11日因涉嫌在该厂内制造销售假冒“GUCCI”“BURBERRY”等注册商标的商品，被佛山市公安局禅城分局立案侦查，情节严重的情况，遂于2017年6月8日将该案移交佛山市公安局禅城分局处理。

一审法院从佛山市禅城区市场监督管理局调取的该案材料显示，《现场笔录》反映吉娃厂现场有20名工作人员在上班，机器20台；

刘体明在《询问笔录》中称自2016年9月开始生产涉案服装。

2017年4月11日，佛山市公安局禅城分局在佛山市禅城区吉娃厂抓获刘体明、艾立平，并当场查获涉嫌假冒“BURBERRY”品牌注册商标的成品衣服686件及半成品286件、吊牌1800件、织唛2000件，涉嫌假冒“GUCCI”品牌注册商标的成品衣服216件及半成品120件，涉嫌假冒“GUESS”品牌注册商标的成品衣服210件。

2017年4月21日，佛山市公安局禅城分局提请佛山市禅城区人民检察院批准逮捕刘体明、艾立平。

2017年7月4日，佛山市禅城区人民检察院指控刘体明、艾立平犯假冒注册商标罪，向一审法院提起公诉。

2017年8月25日，一审法院作出(2017)粤0604刑初823号刑事判决书，查明如下事实：2017年2月8日至4月9日期间，刘体明(吉娃制衣厂负责人)、艾立平在其共同经营的佛山市禅城区吉娃厂，雇佣工人制作假冒“BURBERRY”“GUCCI”“GUESS”品牌的童装并销售给下家艾立芳(另案处理)，销售金额共计人民币134515元。

2017年4月11日，民警在佛山市禅城区吉娃厂抓获刘体明、艾立平，并缴获假冒产品一批。

经统计，该批假冒产品中含假冒注册商标的衣服(成品)1112件，应得销售收入人民币15568元。

该案刑事判决书认定刘体明、艾立平未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币150083元，情节特别严重，遂判决刘体明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元，判决艾立平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元以及对扣押在案的涉案物品由扣押单位依法处理。

该案刑事判决书已发生法律效力。

该案刑事卷宗材料显示，2017年4月11日,吉娃厂被查获的涉嫌假冒“BURBERRY”品牌注册商标的服装(均为T恤、连体衣、长袖外套等童装)及吊牌、织唛一批，分别使用了“”图案、“”标识、“BURBERRY”标识。

博柏利公司认为，吉娃厂已销售及两次被查获的被控侵权童装上，使用的上述涉案图案标识分别与博柏利公司第G732879号“”、第G987322号“”、第781602号“”、第G733385号“BURBERRY”、第75130号“BURBERRY”注册商标相同。

刘体明、艾立平和吉娃厂对此无异议。

三、其他相关事实吉娃厂成立于2003年11月5日，系个人独资企业，投资人为刘体明，经营范围为加工、制造、销售：服装。

刘体明、艾立平为夫妻关系。

诉讼中，博柏利公司称，其要求刘体明、艾立平和吉娃厂赔偿500000元损失是包括刘体明、艾立平和吉娃厂侵权所得及博柏利公司维权合理开支，依据如下：侵权所得包括了工商部门查获的部分、刑事案件查明的部分及未被查明的部分。

1.工商部门查获的部分即925件×18元(按刘体明在工商查处中自认的销售价计算)，得出货值金额为16650元，利润达9250元(按刘体明在工商查处中自认每件利润10元计算)。

2.刑事案件查明的部分即已销售部分及未销售被查获部分，已销售部分为2755件，销售价每件14元或14.5元，得出销售金额为39637.5元，获利达27550元；

未销售被查获部分即成品686件×14元+半成品286件×7元，得出货值金额为11606元，利润达6860元。

3.根据刘体明在工商部门自认的侵权起始时间、现场反映的生产规模及刘体明、艾立平在公安讯问笔录中的供述等情况可知，刘体明、艾立平和吉娃厂的侵权数额远不止上述计算得出的数额。

综上所述，同时考虑刘体明、艾立平和吉娃厂重复侵权，主观恶意明显，涉案服装质量低劣，损害博柏利公司品牌形象，以及博柏利公司为外国企业，为本案支出了高额维权成本，包括委托专业机构调查取证、投诉、举报及委托律师出庭参加诉讼等情况，请求法院酌定。

又查明，博柏利公司为本案支出诉讼保全担保费3200元、文印费1055元、律师费107018.68元。

一审法院认为，博柏利公司经核准注册了第G732879号“”、第G987322号“”、第781602号“”、第G733385号“BURBERRY”、第75130号“BURBERRY”注册商标，核定使用商品均为第25类，上述商标处于注册有效期内，其专用权应受法律保护。

本案争议问题分析如下：关于吉娃厂、刘体明、艾立平是否侵犯博柏利公司注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”根据查明的事实，首先，吉娃厂于2016年11月22日被佛山市禅城区市场监督管理局查获的被控侵权童装上标有“”“BURBERRY”标识，经比对，上述标识分别与博柏利公司第781602号“”注册商标及第G733385号、第75130号“BURBERRY”注册商标视觉上基本无差别，构成商标相同。

其次，已发生法律效力的(2017)粤0604刑初823号刑事判决书及其案卷材料显示，吉娃厂已销售及2017年4月11日被查获的被控侵权童装上分别使用了图案“”、第781602号“”标识、“BURBERRY”标识，与博柏利公司第G732879号“”、第G987322号“”、第781602号“”、第G733385号“BURBERRY”、第75130号“BURBERRY”注册商标视觉上基本无差别，构成商标相同。

而且，上述被控侵权童装与上述五个注册商标的核定使用商品服装或衣服属于同一种商品。

最后，吉娃厂名义上系个人独资企业，但实际上系由刘体明、艾立平共同经营，且刘体明、艾立平已被刑事判决认定两者共同经营吉娃厂从事假冒注册商标的共同犯罪行为，故吉娃厂、刘体明、艾立平构成共同侵权。

综上所述，刘体明、艾立平和吉娃厂未经博柏利公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售该侵犯注册商标专用权的商品的行为，已侵犯了博柏利公司的注册商标专用权。

关于吉娃厂、刘体明、艾立平的民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。

博柏利公司据此主张吉娃厂、刘体明和艾立平停止侵权并赔偿损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

对于博柏利公司请求判令吉娃厂、刘体明和艾立平在其产品上擅自使用博柏利公司商标的行为侵犯了博柏利公司的注册商标专用权的诉讼请求，首先，上述诉讼请求并非侵权责任的承担方式，其次，一审法院已在上文认定了吉娃厂、刘体明和艾立平的行为均侵犯了博柏利公司的注册商标专用权，故一审法院对上述诉讼请求不再予以支持。

损失赔偿额方面，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，博柏利公司称，吉娃厂、刘体明和艾立平侵权所得包括了工商部门查获的部分、刑事案件查明的部分及未被查明的部分，其中刑事案件已销售部分为2755件，但该数量未能在本案现有证据中反映，生效刑事判决只查明了吉娃厂、刘体明和艾立平销售假冒“BURBERRY”“GUCCI”“GUESS”品牌童装的总销售金额，并未查明假冒“BURBERRY”品牌童装的销售金额或数量，仅凭现有证据中的送货单、讯问笔录亦无法区分吉娃厂、刘体明和艾立平销售的假冒“BURBERRY”“GUCCI”“GUESS”品牌童装每一个品牌的具体数量，故对于博柏利公司生产假冒“BURBERRY”品牌注册商标童装并销售的具体数额，本案现有证据无法相互印证，难以确定，博柏利公司称已销售2755件缺乏事实依据，一审法院不予采纳。

鉴于当事人对博柏利公司因侵权所受到的实际损失、吉娃厂、刘体明和艾立平因侵权所获利益等均未举证证实，难以确定，故结合吉娃厂、刘体明和艾立平侵权行为的性质、期间、后果等情节，以及博柏利公司注册商标知名度、博柏利公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，具体为：1.吉娃厂、刘体明和艾立平生产、销售假冒博柏利公司注册商标童装并已构成犯罪，侵权行为至少从2016年9月开始，持续至2017年4月共七个月。

2.吉娃厂、刘体明和艾立平早于2016年11月因生产带有博柏利公司注册商标的童装而被工商部门立案调查、查扣产品，之后并未停止侵权，而是继续生产、销售假冒博柏利公司注册商标的童装，主观故意明显。

3.关于侵权规模，从工商部门的现场笔录、照片反映，吉娃厂、刘体明和艾立平有20名工人、20台机器，具备一定的生产规模，且有固定下家。

4.关于侵权数量及数额，根据工商部门的案卷材料、生效刑事判决及其刑事案卷材料可知，吉娃厂、刘体明和艾立平于2016年11月被工商部门查获假冒博柏利公司注册商标童装925件，2017年4月被公安查获假冒博柏利公司注册商标童装686件及半成品286件、吊牌1800件、织唛2000件，生效刑事判决确定的每件销售价为14元，产品价值较低，即两次被查获的假冒博柏利公司注册商标的童装(成品)货值金额为22554元。

已销售出去的假冒博柏利公司注册商标的产品数量及金额暂无明确数据，但是，根据吉娃厂、刘体明和艾立平两次被相关部门查获均查获到假冒博柏利公司注册商标产品，且查获数量均占被查获的所有假冒品牌产品的60%以上的情况可知，假冒博柏利公司注册商标产品在吉娃厂、刘体明和艾立平生产、销售假冒名牌产品业务中占主要比例。

而生效刑事判决已查明已销售的假冒“BURBERRY”“GUCCI”“GUESS”品牌的童装销售金额共134515元。

5.博柏利公司“BURBERRY”系列注册商标知名度较高。

6.维权费用方面，博柏利公司为本案支出了律师费107018.68元、文印费1055元、诉讼保全担保费3200元，其主张的公证费、翻译费、调查取证费博柏利公司未举证证实，一审法院将综合考虑维权费用支出的必要性、合理性及案件的具体案情、博柏利公司诉讼请求等因素酌定合理费用数额。

综上所述，一审法院确定吉娃厂、刘体明、艾立平赔偿博柏利公司经济损失及合理开支合共180000元。

博柏利公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吉娃厂、刘体明、艾立平于判决发生法律效力之日起停止侵害博柏利公司第G732879号“”、第G987322号“”、第781602号“”、第G733385号“BURBERRY”、第75130号“BURBERRY”注册商标专用权的行为；

二、吉娃厂、刘体明、艾立平于判决发生法律效力之日起十日内赔偿博柏利公司经济损失及为制止侵权支出的合理开支合共180000元；

三、驳回博柏利公司其他诉讼请求。

如吉娃厂、刘体明、艾立平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给博柏利公司。

案件受理费8800元，财产保全费3020元，合计11820元，由博柏利公司负担3000元，吉娃厂、刘体明、艾立平负担8820元。

本院二审期间，当事人未提交证据。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，双方在二审争议的焦点为：一审判决的赔偿数额是否合理。

在本案，鉴于双方当事人对博柏利公司因侵权所受到的实际损失、吉娃厂、刘体明和艾立平因侵权所获利益等均未举证证实，难以确定，故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额”的规定，吉娃厂、刘体明和艾立平应支付赔偿数额由人民法院依法确定。

该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”为此，一审法院考虑到吉娃厂、刘体明和艾立平的侵权时间长达七个月，故意重复侵权，具备一定的生产规模，有固定的经销商，现有证据证明假冒博柏利公司的注册商标童装共1511件及半成品286件、吊牌1800件、织唛2000件，假冒博柏利公司注册商标的产品在销售假冒童装所得额134515元中占主要比例，博柏利公司为本案支出的有证据证明的律师费107018.68元、文印费1055元、诉讼保全担保费3200元，且博柏利公司的注册商标具有较高的知名度等因素，确定由吉娃厂、刘体明、艾立平赔偿博柏利公司经济损失及合理开支合共180000元，该赔偿数额与博柏利公司为制止侵权支出的合理开支与刘体明、艾立平和吉娃厂因侵权所获利益之和基本相符，没有违反《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定。

又根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”及该条第二款“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”的规定，刘体明和艾立平虽因其侵权行为已承担刑事责任，但不影响其依法承担侵权责任。

综上所述，刘体明、艾立平的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由上诉人刘体明、艾立平负担。

本判决为终审判决。