安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终49号 上诉人（一审被告）：亳州市三曹酒业有限责任公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：怀**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄伟，安徽宝文律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇。

法定代表人：梁**，该公司董事长。

一审被告:青阳县酉华镇王冬莲商店，经营场所安徽省池州市青阳县酉华镇石安村。

经营者：王**。

上诉人亳州市三曹酒业有限责任公司（以下简称三曹公司）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）、一审被告青阳县酉华镇王冬莲商店（以下简称王冬莲商店）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初305号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

三曹公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回古井公司诉讼请求；

二、本案一、二审案件受理费由古井公司负担。

事实与理由：一、古井公司未在核定范围内使用涉案商标，涉案商标不应得到保护。

涉案商标核定使用类别不包括白酒，被控侵权商品与涉案商标核定使用类别不相同。

二、被控侵权商品使用的标识与涉案商标标识不构成近似。

在进行商标标识比对时，应当排除商标标识中不具有显著性的部分。

1.涉案商标为黑白两色，其颜色单一，如果对该颜色给予保护会形成商标权人对包装颜色的垄断，损害社会公共利益；

2.被控侵权商品为长方体包装盒，为酒盒的惯常包装样式，不具有显著性。

三、被控侵权商品所使用的标识与古井公司主张权利的包装、装潢具有显著区别。

被控侵权商品在显著位置标注了“三曹”商标，且该商标为安徽省著名商标，为相关公众所知悉，足以起到区分作用，不致引起混淆。

被控侵权商品与古井公司商品价格差异巨大，一般消费者不存在混淆的可能性。

四、一审判决未对被控侵权商品与引证商品的包装装潢进行实物比对错误。

五、古井公司主张的侵权赔偿数额不应得到支持。

青阳县市场监督管理局（青）市监罚字（2017）1028号行政处罚决定书，仅认定王冬莲商店销售被控侵权商品11瓶。

一审判决据此判令三曹公司赔偿经济损失30000元没有事实和法律依据。

古井公司辩称：一、涉案商标核定使用类别为第33类，古井公司在白酒商品上使用第10476054号商标合法。

古井公司申请涉案商标的时间为2013年4月21日，当时《类似商品和服务分类表》并未将“白酒”这一商品服务名称单独划列。

二、三曹公司生产的被控侵权商品侵害古井公司涉案商标专用权事实清楚，证据充分。

三、一审法院已经就被控侵权商品与涉案商标进行了比对，并在庭审笔录中进行了记载。

四、一审判决确定的判赔数额事实清楚，合理合法。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

古井公司向一审法院起诉请求：1、判令三曹公司、王冬莲商店立即停止侵害古井公司注册商标权的行为；

2、判令三曹公司、王冬莲商店连带赔偿古井公司因侵权受到的损失80000元；

3、判令三曹公司、王冬莲商店支付古井公司因本案支出的合理费用4000元（包括但不限于案件调查处理费、律师代理费、交通费等)；

4、本案的诉讼费由三曹公司、王冬莲商店承担。

一审法院认定事实：古井公司是“古井贡”注册商标的所有权人，该商标既享有较高的市场知名度和客户美誉度，又具有较高的品牌价值，“古井贡酒年份原浆”系列酒是古井公司近年来倾力打造的产品，在市场上具有很高的知名度。

第7107345号、第10476054号商标分别是古井公司经国家商标局核准注册的商标。

古井公司对上述商标享有专用权。

2017年3月1日，青阳县市场监督管理局在王冬莲商店经营场所内查获标称生产厂家为三曹酒业生产的“15年原浆酒”白酒11瓶。

上述产品经青阳县市场监督管理局认定该批白酒产品侵犯古井公司第7107345号、第10476054号注册商标。

2017年3月29日，青阳县市场监督管理局对王冬莲商店的违法行为依法作出（青）市监罚字[2017]1028号行政处罚决定书，决定没收侵权酒11瓶，并处罚款1500元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：三曹公司、王冬莲商店是否侵害了古井公司的注册商标专用权；

古井公司诉请的赔偿数额应否支持。

关于三曹公司主张古井公司在白酒产品上使用涉案第10476054号商标属超商标核定使用范围，三曹公司生产的白酒产品不构成侵权问题。

经查，在白酒未作为单独的商品服务名称进行划列时，古井公司申请的上述商品服务名称在当时已涵盖白酒商品，因此古井公司使用第10476054号商标的涉案产品应在商标注册文件核定的商品范围之内。

关于三曹公司、王冬莲商店是否构成侵权的问题。

经查，三曹公司生产、王冬莲商店销售的“15年原浆酒”白酒包装盒上文字、图案、线条排列组合与古井公司的第10476054号立体注册商标主要部分近似，容易导致混淆，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，依法构成侵权。

关于三曹公司、王冬莲商店应当承担的赔偿数额的问题。

古井公司是生产、销售白酒的上市公司，三曹公司、王冬莲商店销售侵权白酒的行为，侵害了古井公司的注册商标专用权，古井公司要求三曹公司、王冬莲商店连带赔偿80000元损失，但没有提供其损失的证明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

根据查明的侵权事实，古井公司未提供证据证明三曹公司、王冬莲商店具有共同侵权的合意，其要求三曹公司、王冬莲商店承担连带赔偿责任的主张不能成立，应当依据各自的过错程度，对古井公司的损失承担相应的赔偿责任。

结合涉案商标的美誉度，侵权情节、后果等，酌定三曹公司赔偿古井公司因侵权所受损失及因本案支出的合理费用共计30000元，酌定王冬莲商店赔偿古井公司因侵权所受损失及因本案支出的合理费用共计8000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第七款、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、三曹公司、王冬莲商店立即停止生产、销售侵害古井公司商标专用权的商品；

二、三曹公司于判决生效之日起十五日内赔偿古井公司各项损失共计30000元。

三、王冬莲商店于判决生效之日起十五日内赔偿古井公司各项损失共计8000元。

四、驳回古井公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费1900元，由三曹公司负担1100元，由王冬莲商店负担800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

三曹公司二审向本院新提交了十组证据：一、古井公司、三曹公司生产的白酒瓶照片各一张，证明被控侵权商品及古井公司生产的商品均为烧酒，又称白酒。

二、《中国国粹大辞典》《辞海》《现代汉语大辞典》，证明白酒即烧酒。

三、公证机构名称（2019）辽抚法证民字第2408号公证书；

2007版《类似商品和服务分类表》，证明涉案第7107345号商标申请期间，我国商标申请实行的第九版《类似商品和服务分类表》，可以申请“烧酒”类别的商标注册。

四、公证机构名称（2019）辽抚法证民字第2406号公证书；

2012版《类似商品和服务分类表》，证明涉案第10476054号商标申请期间，我国商标申请实行的第十版《类似商品和服务分类表》，可以申请“烧酒”类别的商标注册。

五、1993版《中华人民共和国商标法》第十一条，证明涉案商标均未按照商标法规定的商品类别和商品名称进行注册。

六、公证机构名称（2019）宿证民内字第4283号公证书，证明包括古井公司在内的众多白酒生产企业，大量注册“白酒”或“烧酒”项下商标事实。

七、公证机构名称（2019）皖亳公证字第7239号公证书，证明古井公司自1993年起每年均成功注册包含“白酒”类别商标的事实，一审判决认定古井公司注册涉案商标期间，第33类不包括白酒的类别错误。

八、《酿酒理论培训简明教材》，证明“白酒”即“烧酒”。

九、（能否作为新证据）第7107345号、10476054注册商标证，证明两涉案商标核定使用类别不包括“白酒”或“烧酒”。

十、《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》，证明在白酒属于标准规范的商品名称的前提下，不应认定白酒属于酒精饮料的下位概念。

古井公司对第一、二、三、四组证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。

对第五组证据的真实性无异议，1993版《中华人民共和国商标法》已被修订。

对第六、七、九、十组证据的真实性无异议，但不能实现三曹公司的证明目的，涉案第10476054商标核定使用类别为第33类，古井公司有权在白酒商品上使用。

对第八组证据的真实性、合法性均有异议。

本院审查认为，民事诉讼证据是指能够证明案件真实情况的客观事实材料，三曹公司所举证据均是为了说明被控侵权商品是否属于（不属于）古井公司涉案商标核定使用的类别，该问题属于法律问题而非事实问题。

三曹公司所举证据与本案无关，本院不予采信。

证据一、九不是本案二审新证据，其他证据与本案三曹公司是否构成商标侵权不具有关联性，达不到三曹公司的证明目的，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：古井公司系第10476054号“古井贡酒年份原浆献礼版”酒盒立体商标的专用权人，注册有效期限自2013年4月21日至2023年4月20日，核定使用范围为第33类：烈酒（饮料）；

葡萄酒（啤酒除外）；

利口酒；

黄酒；

白兰地；

威士忌；

米酒；

果酒（含酒精）；

含水果酒精饮料（截止）。

本案二审争议焦点为：一、三曹公司生产、销售的被控侵权商品是否侵害古井公司涉案商标专用权；

二、如侵权成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

关于被控侵权商品与涉案商标核定使用的类别是否相同或近似。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，被控侵权商品为白酒，古井公司第10476054号商标核定使用类别为第33类，两者的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象均一致，被控侵权商品与涉案商标核定使用类别近似。

关于被控侵权商品使用的商标标识与涉案商标标识是否近似。

第10476054号注册商标为“古井贡酒年份原浆献礼版”酒盒立体商标，被控侵权商品酒盒与涉案商标标识相比，两者的形状均为立柱状长方体，酒盒的正面中心图案为酒瓶图形，酒盒下部四分之一处有白色封线，封线正中部位有金色徽状标识。

被控侵权商品所使用的标识与古井公司涉案商标标识相比，两者的设计风格、所采用的元素及相关元素的整体布局均高度近似，普通消费者施以一般注意力，不容易注意到两者之间的差异。

被控侵权商品所使用的商标标识与涉案商标标识构成近似。

关于三曹公司使用被控侵权商标标识是否会造成消费者混淆和误认。

商标法禁止“傍名牌”的侵权行为，作为商标侵权构成要件的“混淆和误认”是指消费者施以一般注意力，能否从商品外观中识别出商品和服务的来源，商品的价格差异不是判断是否构成商标侵权需要考虑的因素。

三曹公司以被控侵权商品售价显著低于古井公司正品价格为由主张消费者不会混淆和误认是对法律的误读。

三曹公司上诉称一审法院未对被控侵权商品与古井公司生产的商品实物包装装潢进行比对。

因古井贡酒公司主张三曹公司构成商标侵权，故被控侵权商品包装、装潢与古井公司生产的商品实物是否相同或近似与本案无关，故对三曹公司此节上诉理由不予采纳。

关于争议焦点二。

三曹公司在相同和类似的商品上使用与涉案商标近似的商标标识，构成商标侵权，应当承担相应的民事责任。

三曹公司主张依据青阳县市场监督管理局（青）市监罚字（2017）1028号行政处罚决定书，仅认定王冬莲商店销售被控侵权商品11瓶，一审法院应以该行政处罚决定书认定的销售数量确定本案赔偿数额。

本院认为，青阳县市场监督管理局依据其查扣的被控侵权商品作出行政处罚，但并不意味着王冬莲商店全部的销售数量仅有11瓶，人民法院确定赔偿数额应当体现未被权利人所查知的侵权行为。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院结合涉案商标的美誉度，侵权情节、后果等，酌定三曹公司赔偿古井公司因侵权所受损失及因本案支出的合理费用共计30000元，并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人亳州市三曹酒业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。