江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1231号上诉人（原审被告）：苏发照明工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市送桥镇郭集苏发路1号。

法定代表人：陈正明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁艺伟，江苏博事达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张富峰，江苏政泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘义成，男，1982年2月22日出生，汉族，住江苏省。

委托诉讼代理人：蔡栋、陶航，江苏纵联律师事务所律师。

上诉人苏发照明工程集团有限公司（以下简称苏发公司）因与被上诉人刘义成侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1354号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

苏发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘义成的全部诉讼请求；

刘义成承担全部诉讼费用。

事实和理由：1.一审判决认定被控侵权产品落入涉案专利权保护范围错误。

根据国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）无效审查决定的结论，涉案专利的设计区别及一般消费者的关注点为灯头发光部的背面横条纹设计、发光区分区、安装部分及外部上缘部分弧形突出等，被控侵权灯具与涉案专利之间的区别足有八处，至少存在灯具背面与灯头前部的明显区别。

2.被控侵权产品的合法来源抗辩事实清楚，苏发公司不应承担赔偿责任。

3.一审判决赔偿的数额畸高，依据不足。

一是侵权获利应当仅是体现外观的产品外壳部分，而非整个产品的获利，一审判决未剔除涉案产品中未侵权部分的利润。

二是本案侵权获利应按营业利润计算，但一审判决以涉案产品的结算单价扣除询价所得平均价，即按销售利润计算侵权获利错误。

三是一审判决询价基准时间点错误，导致认定赔偿金额明显过高。

本案侵权时间发生在2011年，一审判决询价时间点为2019年，而此时涉案产品的整体售价降低，以该时间点的询价确定2011年涉案产品的售价，明显认定错误。

四是涉案专利现已超过保护期，市场价值较低。

刘义成二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

刘义成向一审法院起诉，请求判令苏发公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售等一切侵害涉案专利权的行为；

2.赔偿苏发公司经济损失及其为维权所支出的合理费用80万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：一、刘义成的权利状况2009年2月5日，史杰向国家知识产权局申请外观设计专利，名称为“模组路灯头”。

2009年12月16日，该申请获得授权，专利号为ＺＬ20093002××××.5。

史杰于2017年5月18日出具专利转让补充说明，称根据双方约定，专利权转让完成后，刘义成有权以自己的名义以及委托任何第三方，针对发生于任何时间之侵犯该专利权的行为开展维权行为。

刘义成于2017年7月5日经变更成为涉案专利的专利权人，并已交纳2018年的年费及滞纳金。

2017年9月22日，刘义成与南京美时美克电器有限公司订立一份专利许可使用协议，将涉案专利以普通实施许可的方式许可给该公司使用，专利许可使用费为800元/套。

该协议已经国家知识产权局备案。

刘义成于2018年1月8日向该公司开具专利使用费发票，数量为210套模组路灯头，金额为168000元。

该公司于2018年2月2日向刘义成支付该笔款项。

二、被诉侵权行为及其相关事实2011年3月15日，江苏建协工程咨询有限公司受徐州市城市管理局委托，发布徐州市工程建设项目招标公告。

其中，第六标段为“徐丰公司高速路口至庞庄××××路灯照明工程约950”。

2011年3月29日发布中标结果，上述路段中标人为扬州苏发照明安装工程有限公司，中标价544.19万元，中标工期60日。

2011年4月12日，徐州市城市管理局与扬州苏发照明安装工程有限公司订立建设工程施工合同，约定工程范围为六标段工程量清单所含施工图设计项目；

合同工期为2011年4月12日至2011年6月10日，合计60日；

合同价款544.19万元。

合同承包人落款委托代理人为张玉良。

2011年12月5日，扬州苏发照明安装工程有限公司申请工程竣工预验，申请表中记载合同造价544万元，总造价562.48万元；

合同开工日期2011年6月18日，竣工日期2011年10月30日；

实际开工日期2011年7月5日，实际竣工日期2011年11月10日；

申请预验收日期2011年11月10日。

工程竣工交接证明书中记载：工程名称为徐州市徐丰公司高速路口至庞庄××××路灯照明工程，六标段；

工程开工日期2011年4月12日，竣工日期2011年6月10日；

质量评定登记为合格；

工程简要内容为本工程共安装LED灯具180W292套，120W112套，共敷设VV4*16+1*10电缆7440米，LV4*25+1*16电缆8390米，顶管3755米，敷设管道15830米，PVC管10878米，路灯变电器及专用三遥配电柜5台。

徐州市城市管理局关于2011年徐丰公路路灯工程竣工资料之安装主材汇总表内容显示，其中第16页中有120瓦LED灯具单价为2500元，第17项有180瓦LED灯具单价为3800元，第18项有120瓦LED灯具单价为2500元等内容。

2018年5月24日，刘义成在公证人员的监督下，在徐州市徐丰公司高速路口至庞庄××××路灯照明工程相关路段上清点路灯，徐丰公司（S322）自庞庄桥处开始向北到G3高速入口处结束，道路上共有102根双灯头路灯，185根单灯头路灯，总计389盏灯头。

经现场测量，灯杆下法兰为圆形，周长126厘米，厚度2厘米。

江苏省南京市钟山公证处于2018年6月5日出具（2018）宁钟证经内字第4755号公证书。

2019年2月28日，一审法院组织进行现场勘验。

现场可见相关路段路灯和灯杆，刘义成坚持以现场公证取证数量作为被控侵权产品的数量，苏发公司表示同意；

现场部分灯杆有“扬州市现代照明电器有限公司”的铭牌，灯头内部的电源控制器上有“南京吉山光电科技有限公司”字样。

苏发公司携带一只与被控侵权产品相同型号的产品至现场，刘义成确认两者相同，并表示该产品可以作为侵权比对的依据。

将被控侵权产品与涉案外观设计专利进行比对，刘义成认为：从主视图看，被控侵权产品的上部呈弧线形，是一个外壳套在灯具前端，除了这一细微差别，其余部分与涉案专利主视图一致；

中间是若干个分隔开的矩形，即通常所称的模组化的光源部分；

后视图即灯的背部的光源区域存在多个分散的散热鳍片，与涉案专利一致；

从左视图和右视图看，在灯具与灯杆的连接部有一个圆孔，涉案专利的圆孔稍向外突出，被控侵权产品从图片上看不出向外突出的部分，这一部分也是细微差别，其余部分与涉案专利一致。

综上，被控侵权产品与涉案专利没有实质性差异，构成近似，落入涉案专利的保护范围。

苏发公司认为：光源部分，被控侵权产品是6个模组，涉案专利是7个模组，是不同的产品；

散热片形状，前者有波浪纹，后者为平面的，并不相同；

两者在灯头背部形状、灯头结构等方面的设计也不相同，因此被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

关于主张苏发公司赔偿经济损失及合理费用80万元的依据，刘义成请求按照苏发公司因侵权所获得的利益确定其实际损失：1.本案所涉102根双灯头路灯、185根单灯头路灯之数量，以及工程验收资料所显示之120W和180W路灯数量；

2.根据苏发公司的中标合同价格总额；

3.徐丰公路路灯工程竣工资料之安装主材汇总表内容所显示的结算价格，即120瓦LED灯具单价为2500元，180瓦LED灯具单价为3800元；

4.经其向业内21家路灯企业询价及实际购买产品可以证实，涉案产品的灯杆大致价格在2000元左右，涉案灯头的价格从380元到1200元不等，平均价格大约在800多元，其中还包含了生产企业的合理利润；

5.苏发公司在举证之在阿里巴巴网络平台所发现之同类产品价格在三四百元左右等。

三、苏发公司的抗辩意见及相关事实苏发公司于2001年12月13日设立，原名称为扬州苏发照明安装工程有限公司，注册资本12018万元，经营范围包括城市道路照明工程专业承包（一级），景观亮化照明工程设计、施工、安装，LED灯具、LED光源、灯杆、电线、电缆等设计、制造等。

（一）苏发公司提出合法来源抗辩的相关证据和事实苏发公司提供采购合同，发货清单、汇款凭证（活期账户明细查询）、建设工程施工合同、检验报告、工程竣工预验收申请书和交接证明书、扬州新思路光电科技有限公司（以下简称新思路公司）的工商登记档案、现场路灯拆卸照片、收划款凭证等、（2019）扬邮证民内字第243号和244号公证书等，证明其产品来源于新思路公司，有合法来源。

采购合同记载：甲方为张玉良，乙方为周峰（新思路公司法定代表人）；

采购项目为LED灯具，其中120W灯具162只、单价1680元、合计金额272160元、备注变形金刚一，180W灯具355只，单价2520元，合计金额894600元，备注变形金刚一，总备注美国普瑞芯片、南京吉山电源；

签订日期2011年5月4日。

新思路公司原名称为扬州市新思路电子电器有限公司，于2011年7月14日变更为现名称，成立于2003年6月19日，法定代表人周峰，经营范围包括LED道路和室内照明灯具、路灯杆等研发、生产、销售等，注册资本2188万元，股东为赵越和周峰。

发货清单记载：收货单位为张玉良，发货时间为2011年9月3日，货物名称为变形金刚一，数量180W和120W各100只，总价款42万元，并有驾驶员姓名、电话和车牌号苏Ｃ×××××等。

2011年9月3日和9月10日，张玉良分别向赵越个人账户汇款20万和5万。

苏发公司陈述，这是发货单所显示货款40万元*60％的金额，与发货单形成印证。

2011年11月30日，张玉良分两次向赵越汇款各5万元。

2017年1月26日，张玉良向赵越汇款3万元，苏发公司陈述此系上述灯具尾款。

检验报告系复印件，但是苏发公司举证证明此系来自涉案徐州市路灯工程档案。

报告记载，产品名称LED路灯，型号XSL-5，电源功率150W，委托单位“扬州市新思路电子电器有限公司”，检测单位为苏州市电子产品检验所有限公司。

苏发公司提交的相关证据表明，现场产品上有南京吉山光电科技有限公司字样。

但是，苏发公司提交的（2019）扬邮证民内字第243号公证书显示，其中电源控制器上标注的生产日期为2016年3月16日，即存在被更换之事实。

2011年7月21日起，徐州市城市管理局陆续向苏发公司汇款302.15万元、40万元和206万元。

苏发公司陈述这和工程合同造价544.19万元和总造价562.48万元相印证，与张玉良之间是承包关系。

2011年7月22日，张玉良出具收据，收到苏发公司徐州工程款302.15万元，转冯新安111万元、钱士兵191.15万元。

2011年7月22日，苏发公司转给冯新安111万元、附件信息为工程款，转给钱士兵部分的票据记载为19.15万元。

2011年9月9日，张玉良收到苏发公司的40万元。

2012年5月3日，张玉良收到苏发公司的40万元。

（二）苏发公司提出现有设计抗辩的相关事实第200830021584.6号专利，申请人史杰，申请日期2008年1月30日，专利名称为LED灯（B），专利图片为6面视图。

第200830214028.0号专利，申请人为广东昭信金属制品有限公司，专利名称为LED路灯，申请日期2008年9月28日专利图片为6面视图。

苏发公司认为，现有设计与涉案专利之间基本相同，涉案专利所要求保护的外观设计是现有设计。

刘义成则认为两者存在较大差异，不构成相同也不构成近似。

（三）苏发公司提出的同类产品价格的证据1688.com网站上显示的LED灯具的价格100多元至600多元不等。

本案一审争议焦点：1.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.苏发公司提出的合法来源抗辩和现有设计抗辩能否成立；

3.苏发公司是否应当承担以及如何承担民事责任。

一审法院认为：一、被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围路灯的一般消费者应当对路灯类产品现有设计、惯常设计及常用设计手法具有常识性了解，且对该类产品形状、图案、色彩具有一定的分辨力。

本案中，路灯类产品的一般消费者不会仅仅关注产品的某个部位而忽略其他部分，其应当以表示在图片或者照片中的整个外观设计专利产品为考虑对象，结合其对于现有设计状况了解的情况，通过整体观察、综合判断，被控侵权产品与涉案专利设计主要区别在于专利主视图即灯具正面模组的数量、专利后视图即灯具背面尾部的散热器及灯具与灯杆的连接部位、灯具背部、顶端的形状等。

本案专利所涉产品及被控侵权产品均为路灯的灯具，安装使用于道路两侧用于照明，为相同产品。

一般的观察方式为从路面或远处向上观察。

观察者若非仔细辨别，不太容易注意到模组数量的区别，只会感受到灯具的长度略有差异；

灯具尾部连接部起到与灯杆连接的作用，在灯具中所占比重极小，一般消费者不容易观察到，不会对此施以特别的注意；

灯具背部、顶端均为弧形，只是被控侵权产品的弧形在两端略有反向的起伏，从灯具的整体而言，该差异属于细微的差别；

专利后视图即灯具背面的散热器，首先是被控侵权产品的功能性设计，其次在产品安装使用后属于一般消费者无法观察到的部位，故其对观察、判断不产生实质性的影响。

综上，涉案专利与被控侵权产品虽存在若干细微差别，但二者的整体视觉效果并无实质性差异，构成近似，被控侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、苏发公司提起的合法来源抗辩和现有设计抗辩不能成立（一）关于合法来源抗辩首先，建设工程施工合同系因由苏发公司中标而订立，苏发公司是合同的相对方。

其次，苏发公司辩称其与张玉良之间系承包合同关系缺乏足够的证据证明。

苏发公司为本案诉讼出具了授权委托书，其中记载张玉良系其公司员工。

综合本案相关证据，可以认定张玉良系代苏发公司所为。

苏发公司与张玉良之间的相关款项往来与该认定并不矛盾。

再次，苏发公司提交的有关合法来源方面的证据不能形成完整的证据链，不足以证明合法来源抗辩成立。

暂且不论采购合同和发货清单等证据的真实性，就相关内容而言，购货合同约定数量、实际发货数量及与现场安装数量之间存在较大的差别；

相关交易款项系在与赵越个人之间进行，与本案的关联性无法认定；

是否系与新思路公司进行的交易也无法认定；

且实际转账金额与所发货物合同价值之间存在较大差异并后期3万元的支付发生在2017年，距离2011年已经有6年左右的时间。

检测报告虽然存在于徐州市城市管理局的相关档案中，但是涉案产品为120W和180WLED路灯，而检测产品为150WLED路灯，其合法性及与本案的关联性无法认定。

被控侵权产品的电源控制器来自于南京吉山光电科技有限公司，但是其仅为产品的一个部件，不能证明产品其他部件的生产者、被控侵权产品的组装者（生产者）；

且除此之外，被控侵权产品上没有标注生产商的任何信息。

因此，相关证据不能在交易主体、客体（包括产品型号等）和金额等之间形成对应性和一致性的关系，不能证明交易的真实性和与本案的关联性。

苏发公司是生产、销售灯杆、灯具的企业，对各种灯具的造型、款式应当熟知，应当知道涉案灯具可能涉及他人享有的专利权等合法权利，对此应当具有更高的注意义务。

苏发公司提供的证据不能证明被控侵权产品有合法来源，其抗辩不能成立。

（二）关于现有设计抗辩问题苏发公司提交的两份专利文献虽然申请日均早于涉案专利，但所涉外观设计与本案外观设计专利均存在较大差异，被控侵权产品所使用的并非现有设计。

因此，其提出的现有设计抗辩不能成立。

三、苏发公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

苏发公司未经权利人许可，生产、销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，侵犯了刘义成的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。

关于赔偿实际损失的数额，刘义成主张按照苏发公司因侵权所获得的利益确定。

侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。

涉案工程竣工交接证明书记载的安装数量为LED灯具180W292套，120W112套，合计404套。

刘义成公证取证所知相关道路上共有102根双灯头路灯，185根单灯头路灯，总计389盏灯头。

刘义成主张按照公证取证的数量作为侵权产品的基数。

一审法院认为，刘义成主张的侵权产品数量有合理的依据，予以采信，并按照工程竣工交接证明记载的内容推算两款产品的具体数量。

对于侵权产品的价格，相关证据表明120瓦LED灯具结算单价为2500元，180瓦LED灯具结算单价为3800元。

苏发公司没有提交涉案侵权产品所获利润方面的证据。

刘义成请求按照同类产品的通常利润来计算，为此提供了许可使用费、同类产品的市场报价等方面的证据等。

结合苏发公司提供的同类产品的市场报价、侵权产品的结算价格等方面的证据，一审法院认为，刘义成主张的计算方法具有一定的合理性。

刘义成提供了向21家照明企业询价及购买产品的相关证据，180W-210W灯头的价格在380元-1200元之间，平均价格在850元左右。

以上企业的报价、售价虽不宜直接作为判断被控侵权产品价格的依据，但相当数量的企业报价均在一定的价格区间内，具有合理性和可信度，基本可以反映该产品的真实价格。

且苏发公司提交的同类产品的价格在100多元至600多元之间，也进一步证明刘义成所提交上述证据的可相信度和可采性。

即使按询价中的最高报价计算，被控侵权产品中180WLED灯具的单位利润也达2600元/盏。

综合计算下来，苏发公司所获利润已经超过80万元，刘义成要求赔偿的包括合理费用在内的经济损失为80万元，并未超过苏发公司因侵权所获得的利益，在合理范围之内，应予支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款、第七十条规定，一审法院判决：一、苏发照明工程集团有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵犯刘义成ＺＬ20093002××××.5外观设计专利权产品的行为；

二、苏发照明工程集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘义成经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计80万元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11800元，由苏发照明工程集团有限公司负担。

二审中，刘义成未提供新证据，苏发公司提供以下新证据：1.专利复审委作出的第33028号无效宣告请求审查决定书（以下简称第33028号无效决定），以证明涉案外观设计专利与现有设计的区别点及关注点。

2.江苏省高邮市灯具协会出具的一份证明，以证明涉案产品在2011年的价格及利润情况。

刘义成对证据1的三性均无异议；

对证据2的三性均不认可，且认为不能达到证明目的。

本院认为，证据1的真实性应予确认；

证据2作为单位出具的证明材料，无制作人员的签名或盖章，不符合证据的形式要件，本院对其真实性不予确认。

一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。

二审另查明：1.2017年8月8日，专利复审委作出第33028号无效决定，维持涉案专利权有效。

该决定记载，涉案专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：整体均呈扁平的长方体，由安装部和发光部组成，发光部正面发光区为矩形，安装部中间有一圆形安装孔。

两者的主要不同点在于：（1）发光部外部上缘的形状不同，涉案专利上缘呈弧线形突出，对比设计为倒角过渡的直线；

（2）发光部发光区不同，涉案专利的发光区由若干较小的矩形发光区排列组成，对比设计为一整块区域；

（3）发光部背面设计不同，涉案专利为横条纹状，对比设计为竖条纹状；

（4）安装部设计不同，涉案专利的安装部向中间具有弧线收缩，中间整体为凸起梯形，对比设计的安装部向中间收缩，中间整体为凸起圆柱体。

合议组认为：首先，二者的相同之处，具体体现在整体轮廓较为接近，发光区的位置和整体形状较为接近，而整体近似平板状的路灯灯头和在路灯发光部正面设置矩形发光区属于该类产品的常见设计，而对于灯头发光部背面的设计、发光区的分区、安装部分可能使得灯具的整体形状产生变化的部位的设计，更容易引起一般消费者的关注。

涉案专利发光部正面的发光区分为若干个较小发光区，对比设计无分区；

以及涉案专利较为厚实的安装部，与对比设计的安装部较为单薄的设计风格明显不同。

可见，二者的整体形状及造型具有明显差别，且涉案专利发光部背面条纹明显不同于对比设计的条纹走向，从正面及侧面均能看见，二者差别明显。

此外，二者灯头外部上缘也存在不同之处，涉案专利灯头外部上缘成弧线形突出，对比设计则为倒角过渡的直线；

上述区别点（1）至（4）涉及产品的整体形状及造型设计，容易为一般消费者所关注，足以对整体视觉效果带来显著影响，使得涉案专利与对比设计具有明显不同的视觉效果。

综上所述，涉案专利与对比设计属于不相同也不相近似的外观设计。

2.2019年2月27日，江苏省高邮市公证处（以下简称高邮公证处）公证员与公证员助理以及当事人的委托代理人张富峰来到徐州市照明管理处，张富峰对该单位监控办办公室的尹吉学进行谈话，并制作谈话笔录，该过程由公证人员在场监督。

2019年3月4日高邮公证处出具（2019）扬邮证民内字第244号公证书。

谈话笔录中记载，尹吉学称其2011年在生产科负责涉案工程的安装、施工工艺、产品质量监督检查等，“2011年徐丰公路路灯工程竣工资料”中有关电缆、灯杆、灯具等检验报告表明上述产品就是这些单位生产制造。

本案二审争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.苏发公司主张的合法来源抗辩能否成立；

3.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、被控侵权产品落入涉案专利权保护范围外观设计专利侵权比对的判断原则是将被控侵权外观设计与专利外观设计相比对，经过整体观察，综合判断两者是否相同或相近似。

整体观察、综合判断时，应当以一般消费者的眼光为标准。

本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品均为路灯头，系相同类别产品。

将被控侵权设计与涉案专利外观设计进行比对，苏发公司认为两者最主要的区别在于：一是两者的发光部背面设计不同，涉案专利灯具背面为横条纹的整体平面设计，而被控侵权灯具背面为高低起伏的波浪形设计；

二是两者灯头外部上缘的形状不同，涉案专利灯具灯头外部上缘为弧形突出，转角为钝角转角的弧形过渡，而被控侵权灯具灯头外部为波浪形突出，且转角处为直角转角过渡。

本院认为，首先，第33028号无效决定认定涉案专利与对比设计在灯具背面设计上存在的明显不同，在于两者的条纹走向，涉案专利为横条纹，而对比设计为竖条纹。

本案中，被控侵权灯具背面的条纹设计与涉案专利均采用横条纹设计，从正面观察，仅是横条纹区块存在细小差异。

因形成横条纹的散热片形状不同，从侧面看，被控侵权灯具背面呈现高低起伏的波浪形，而涉案专利为直线形，但该差异仅从灯具侧面观察时才能注意到，并不足以造成两者在整体视觉效果上产生显著区别。

其次，第33028号无效决定认定涉案专利与对比设计在灯头外部上缘的形状不同，前者为弧线形突出，而后者为倒角过渡的直线。

本案中，被控侵权灯具灯头外部上缘与涉案专利均成弧线形突出，区别仅在于被控侵权灯具的弧形在两端略有反向的起伏，该差异与弧线形突出和直线之间的区别相比，显然属于细微的差别，不足以引起一般消费者的关注。

至于苏发公司还认为两者之间存在发光区长宽尺寸、模组数量、发光区底部是否印有花纹以及灯头安装区椭圆形大小等差异，均属于局部细微差别，在产品外观设计中所占比例较小，正常使用时对整体视觉效果影响不大。

综上，根据整体观察、综合判断，被控侵权设计与涉案专利外观设计构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围，苏发公司认为两者不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

二、苏发公司主张的合法来源抗辩不能成立苏发公司认为其中标的涉案工程实际由张玉良承包，张玉良向新思路公司采购被控侵权灯具，但其提供的证据尚不能形成证据链证明其主张：其一，建设工程施工合同的承包人是苏发公司，张玉良仅是作为委托代理人在合同上签字，苏发公司并未提供其与张玉良之间系承包合同关系的证据，而张玉良与苏发公司之间有关款项的往来并不能证明两者之间仅是承包合同关系。

其二，张玉良作为甲方与乙方新思路公司签订的采购合同中并无新思路公司的印章，仅是公司法定代表人周峰在乙方处签名。

新思路公司的发货清单上亦没有加盖公司的印章，作为复印件其真实性无法确认。

最关键的是采购合同涉及的产品数量与发货清单记载的数量不一致，与工程竣工交接证明书载明的数量也存在较大差异，亦与苏发公司陈述的安装主体汇总表记载的120W及180W灯具分别是148套、369套无法对应。

在上述采购数量、发货数量及现场安装数量等重要数据均存在重大差异的情况下，无法确定张玉良所购买的灯具是否系安装在涉案工程中的被控侵权灯具。

其三，采购合同中约定“付款按本合同表明的单位和账户支付，任何其它的支付方式应得到乙方书面认可”，但张玉良汇款的对象并非新思路公司，而是赵越个人，且汇款金额与合同总价之间同样存在差异。

其四，采购合同中约定“收到60%合同额后发货”，但发货清单显示的发货时间是2011年9月3日，而同日张玉良汇给赵越的第一笔款项仅有20万元。

其五，采购合同中备注的“南京吉山电源”，与被控侵权灯具的电源控制器标注“南京吉山光电科技有限公司”有一定关联，但电源控制器仅是灯具中的一个零部件，并不能证明灯具产品的制造者即是新思路公司。

其六，虽然存放于徐州市城市管理局档案的《检验报告》显示LED路灯的委托检验单位是新思路公司，同时自称负责涉案路灯工程监督检查的尹吉学陈述《检验报告》表明了涉案工程使用产品的制造者，但《检验报告》检验的路灯并非涉案工程使用的路灯，尹吉学亦未出庭作证。

因此，在上述交易主体、采购数量、金额等重要信息均无法对应的情况下，仅凭上述《检验报告》及未出庭作证证人的证言，不足以证明被控侵权产品采购自新思路公司。

综上，苏发公司主张的合法来源抗辩不能成立，本院不予采纳。

三、一审判决确定的赔偿额过高本案中，刘义成主张以苏发公司因侵权所获利益确定赔偿额，被控侵权灯具的数量以公证取证的389盏灯头计算，产品利润按照同类产品的通常利润确定，该计算方法具有一定合理性，但一审判决在确定同类产品利润时参考的是刘义成在2017年底、2018年向21家照明企业咨询的价格。

由于本案被控侵权灯具的销售时间发生在2011年，时隔六、七年的产品价格存在浮动，故一审判决以刘义成在2017年底、2018年的询价来确定2011年的产品售价欠妥。

本案中，虽然苏发公司的合法来源抗辩不能成立，但其提供的张玉良与周峰2011年签订的采购合同中显示的LED灯具120W和180W的价格分别是1680元和2520元，以该价格作为当时采购同类灯具价格的参考依据具有一定的合理性。

根据涉案工程竣工资料之安装主材汇总表显示的被控侵权产品结算价格，120W和180W的价格分别是2500元和3800元，与当时的采购价相比，同类灯具的单位利润分别是每套820元和1280元。

以该利润作为参考，同时考虑外观在灯具产品中在所起作用，因LED灯具的价格主要取决于芯片、电源等零部件的质量、材质等因素，故外观对该产品价格所起作用有限。

尤其是本案外观设计专利与现有设计相比，其整体呈扁平长方体、安装部及发光部的构成形状等均属于现有设计，故专利的创新设计对该产品价格的贡献度较低。

此外，结合考虑涉案专利权系刘义成在专利保护期届满前不到两年时受让所得，被控侵权灯具数量389套，刘义成为本案调查取证及聘请律师支出的合理费用等因素，本院酌定本案赔偿额为20万元。

苏发公司认为一审判决确定的赔偿额过高的上诉理由成立，本院予以支持。

鉴于涉案外观设计专利权至一审判决时已过保护期，判决停止侵权已无必要，故一审判决苏发公司承担停止侵权的民事责任不当，应予纠正。

综上，苏发公司关于一审判赔数额过高的上诉理由成立，本院予以支持。

一审判决认定事实清楚，但判决确定的民事责任有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1354号民事判决第一项及案件受理费部分；

二、变更江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1354号民事判决第二项“苏发照明工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘义成经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计80万元”为“苏发照明工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘义成经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20万元”；

三、驳回刘义成的其他诉讼请求。

一审案件受理费11800元，由苏发照明工程集团有限公司负担7500元，刘义成负担4300元；

二审案件受理费11800元，由苏发照明工程集团有限公司负担7500元，刘义成负担4300元。

本判决为终审判决。