浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初1792号 原告：台州市黄岩鹏鑫塑业有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区新前街道牟村村。

法定代表人:李卫东，总经理。

委托诉讼代理人:胡平，浙江鑫湖律师事务所律师。

被告：张志华，男，1971年12月8日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

被告：许雪连，女，1974年12月19日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

两被告共同委托诉讼代理人：陈洵喜、龚柯宇，义乌市香山法律服务所法律工作者。

原告台州市黄岩鹏鑫塑业有限公司（以下简称原告）诉被告张志华、许雪连（以下简称被告）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月14日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人胡平，被告张志华及被告的委托诉讼代理人陈洵喜到庭参加诉讼。

本案经本院院长批准，延长审限六个月。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止销售、许诺销售侵犯原告专利权的产品，并判令被告赔偿经济损失人民币10万元（包含律师费、公证费等必要支出）；

2.本案案件受理费由被告承担。

事实和理由：原告系一家专业从事塑料制品，模具制品等商品加工、销售及出口的企业。

2017年4月6日，原告向国家知识产权局提出“儿童水壶（菠萝）”的专利申请，并实际投入生产使用，并于2018年获得专利授权，期间获得了良好的市场反响及经济利益。

原告发现被告未经许可，在义乌国际商贸城四区2F-36182号商位上销售与涉案外观设计高度相似的商品，侵害了原告的知识产权及商业利益，故诉至法院，望依法裁判。

被告答辩称：1.被告的产品与原告的专利不同，消费者可以分清。

2.被告没有故意侵权。

3.被告仅免费提供了一个样品，并没有任何的销售行为。

后来因工厂不生产，并未发货。

综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院查明以下事实：2017年4月6日，原告向国家知识产权局申请了名为“儿童水壶（菠萝）”的外观设计专利，授权公告日为2018年3月2日，专利号为ＺＬ20173011××××.8，涉案专利至今有效。

该外观设计的设计要点在于产品的形状，整体呈菠萝状，上部为叶片状杯盖，杯盖中间伸出吸管，下部为菠萝状杯体。

2019年6月6日，国家知识产权局出具了外观设计专利权评价报告，该报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月9日，在公证人员的监督下，原告的法定代表人李卫东来到义乌国际商贸城四区，在“2Ｆ-36182”商铺订购儿童水壶二十五箱，并取得儿童水壶样品一件。

商铺销售人员提供订货单一份、名片一张。

公证人员某后对儿童水壶样品、订货单、名片予以封存并交由李卫东保管。

浙江省台州市正立公证处对上述过程出具了（2018）浙台正证字第1555号公证书。

当庭拆封公证实物，内有被诉侵权儿童水壶一件、被告名片及订货单各一张。

订货单显示品名为菠萝杯，箱数为25箱，单价3.2，金额6400元，订单上备注“收到订金200元”。

被告确认被诉侵权实物系其提供。

原告主张被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成近似。

被告主张被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相似，两者吸管形状、杯体及叶片的花纹均有区别，且两者大小不同。

另查明，原告为本案支出公证费2000元。

被告当庭确认其将被诉侵权产品摆放在店铺地面上。

原被告均确认因被告无法供货，涉案订单未实际履行，货物均未交付。

以上事实有当事人提交的外观设计专利证书、专利权评价报告、公证书及被诉侵权实物、公证费发票等证据以及当事人在庭审中的陈述予以在案佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20173011××××.8“儿童水壶（菠萝）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受国家法律保护。

原告作为涉案外观设计专利权人，依法享有本案诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为儿童水壶，属于相同种类的产品。

本院认为，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利外观设计在整体形状上基本一致，均呈菠萝状，上部为叶片状杯盖，杯盖中间伸出吸管，下部为菠萝状杯体。

主要区别在于被诉侵权产品吸管伸出叶片部分为直管，涉案外观设计专利伸出叶片的吸管下部有两个上下排列的圆环。

此外，被诉侵权产品杯体和叶片的花纹与涉案外观设计专利略有区别。

本院认为，上述区别均为局部、细微差异，不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20173011××××.8“儿童水壶（菠萝）”外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，被告为生产经营目的，在其经营的店铺展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，系许诺销售侵权行为。

对于原告所指控的销售行为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条规定“产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售”。

本案中，根据本院查明的事实，虽然被告未交付订单项下货物，原告亦未支付货款，但原被告就原告向被告购买侵权产品达成了合议，在订货单中明确约定了数量、单价、总额，应认定涉案买卖合同已成立，故本院认定被告实施了专利法规定的销售行为。

被告未经专利权人许可，为生产经营目的，实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了原告享有的专利号为ＺＬ20173011××××.8“儿童水壶（菠萝）”外观设计专利权。

原告据此要求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

关于赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”根据在案证据，被告的侵权获利或者原告因侵权所受到的具体损失均无法查清，但本院综合考虑以下因素认为被告的侵权获利或原告因侵权所受到的损失均低于1万元的法定赔偿最低限额：一是被告系商品流通环节的末端销售商，且产品单价较低。

二是在本案中，原告仅提供了一件侵权样品。

三是原被告均确认，因被告无法供货，涉案买卖合同未实际履行，订单项下的货物并未实际交付。

综上，原告未举证证明被告因销售获得较高利润的事实。

故本院酌情确定被告应向原告赔偿损失及为维权支出的合理费用共计7000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告张志华、许雪连立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20173011××××.8“儿童水壶（菠萝）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告张志华、许雪连赔偿原告台州市黄岩鹏鑫塑业有限公司为制止侵权所支出的合理费用人民币7000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告台州市黄岩鹏鑫塑业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由原告台州市黄岩鹏鑫塑业有限公司负担1100元，被告张志华、许雪连负担1200元。

原告台州市黄岩鹏鑫塑业有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告张志华、许雪连于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。