广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终384号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：邓丹连，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾子然，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市光明新区公明兴亿华超市，住所地：广东省深圳市光明新区。

经营者：庄永邹，男上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人深圳市光明新区公明兴亿华超市（以下简称兴亿华超市）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初2321号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮集团上诉请求：1.撤销（2017）粤0306民初2321号民事判决书；

2.被上诉人立即停止侵犯上诉人第70855号、第3362447号、第8753289号注册商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

3.被上诉人赔偿上诉人经济损失及维权合理开支5万元；

4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由如下：一、一审法院认定被上诉人销售的产品“NO.98‘祖国长城篇’干红葡萄酒”不侵犯上诉人第70855号、第3362447号、第8753289号注册商标专用权属事实认定错误。

1.被诉标识与第70855号注册商标构成近似。

被诉侵权产品正标的右上与左下位置，突出使用了曲折的类似长城城墙及长城城楼、山的图案，该图案与上诉人第70855号注册商标中的城墙及长城城楼、山体的图案近似，足以使相关公众误认为是上诉人的商品；

2.被诉标识与第3362447号注册商标构成近似。

被诉侵权产品正标左侧以金色字体突出使用了“祖国长城篇”字样，且在正面标贴中并无其他可供识别的文字商标时，该字样更为显著。

该字样中完整的包含了上诉人第3362447号注册商标中“长城”字样，字体也基本一致，仅在“长城”前添加“祖国”二字，无法割裂消费者对此产生联想，会误导消费者将该侵权商品与上诉人的商品产生混淆。

且基于中文语境“篇”字往往有从属整体之意，“长城篇”意在暗示消费者该产品是长城系列产品，有明显的误导之恶意；

3.被诉标识与第8753289号注册商标构成近似。

被诉侵权产品正标右上与左下位置突出使用的图案，与上诉人第8753289号注册商标的“重檐三滴水、歇山顶城门楼建筑、三层塔檐下为垛口”的图案构成相似。

二、一审判决没有考虑到上诉人的品牌知名度以及被上诉人为获取利益而傍名牌搭便车，误导消费者购买，存在明显侵权故意。

1.上诉人为了维护、提升中粮系列商标的品牌价值，投入了巨额的广告宣传费用，应得到适当赔偿数额的司法保护；

2.上诉人每年都会接到大量关于红酒食品安全问题的投诉，经查证，均为侵权产品，给消费者造成了人身财产损失；

3.国家正不断加大知识产权的保护力度，建设创新型国家，一审判决却丝毫不能体现国家现行法规和政策精神。

综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人兴亿华超市未作答辩。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.兴亿华超市立即停止侵犯中粮集团第70855号、第3362447号、第8753289号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

2.兴亿华超市赔偿中粮集团经济损失及维权合理开支共5万元；

3.兴亿华超市承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、注册商标权的详细情况：第70855号商标注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，类别为第33类，标识具体内容为“”，核定商品范围为白酒、露酒、葡萄酒，有效期经续展至2023年2月28日，并于2008年4月29日变更注册人名义为中粮集团有限公司。

第3362447号商标注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，类别为第33类，标识具体内容为“”文字，核定商品范围为葡萄酒，有效期经续展至2023年11月20日，并于2008年4月29日变更注册人名义为中粮集团有限公司。

第8753289号商标注册人为中粮集团有限公司，类别为第33类，标识具体内容为“”，核定商品范围为鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、清酒、黄酒（截止），有效期至2021年10月27日止。

二、兴亿华超市销售被诉侵权商品的具体时间、地点、情形：据（2016）京国立内证字14956号公证书记载，2016年6月3日，北京市国立公证处公证人员与中粮集团委托代理人到位于深圳市光明新区××环田路××号一门面标志有“亿华百货”等字样的商店，中粮集团委托代理人购买了两瓶红酒及一瓶油，共付款72.8元，并取得购物小票一张。

三、兴亿华超市销售被诉侵权商标的具体商品：公证购买的“NO.98‘祖国长城篇’干红葡萄酒”。

涉案商品正标左边为“祖国长城篇”，右上方及左下角为山体、塔楼、烽火台。

四、被诉侵权商品与注册商标核定的商品范围的比对意见：被诉侵权商品葡萄酒属于注册商标核定的商品范围。

五、被诉侵权商品的真伪情况：并非中粮集团生产或授权生产的产品。

一审法院认为，中粮集团是第70855号、第3362447号、第8753289号商标的商标权利人，其合法商标权依法受我国商标法保护。

“NO.98‘祖国长城篇’干红葡萄酒”于正标右上角、左下角部分使用的城楼图形是我国古代建筑中常见的样式，并非中粮集团所独有，因此与中粮集团的第8753289号商标不构成近似；

与中粮集团的第70855号商标相比，缺乏第70855号商标中的文字“长城牌”、“Greatwall”、“brand”字样以及长城图案外明显的圆圈图形，亦不相似。

正标左部以金色的字体使用了“祖国长城篇”字样，被诉侵权产品上的文字部分“祖国长城篇”起到的识别作用更为显著，切断了相关公众关于该产品系中粮集团生产或两者在来源上有特定联系的联想，不会导致相关公众产生混淆或误认，不构成商标侵权。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币1050元，由中粮集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

对一审法院查明的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

上诉人经我国商标局核准，在第33类商品上先后取得三件注册商标专用权：1.第70855号“”注册商标，核定使用商品范围包括白酒、葡萄酒等，专用权期限经续展至2023年2月28日；

2.第3362447号“”注册商标，核定使用商品为葡萄酒，专用权期限经续展至2023年11月20日；

3.第8753289号“”注册商标，核定使用商品范围包括葡萄酒、威士忌酒等，专用权期限为2011年10月28日至2021年10月27日。

2004年11月12日，第70855号注册商标被国家商标局认定为驰名商标。

上述三件注册商标目前均处于有效期内，应当受到法律保护。

根据双方当事人举证、质证以及法庭调查情况，本案二审争议焦点在于：被上诉人销售的被诉侵权商品上使用的被诉标识，是否与上诉人请求保护的案涉商标构成近似，进而被诉侵权商品是否属于侵犯案涉商标权的商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；

商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

具体到本案，被上诉人销售的被诉侵权商品为葡萄酒，与上诉人请求保护的案涉商标核定使用的商品类别中的“葡萄酒”，属于相同类别商品。

被诉侵权商品的瓶贴印制的标识为烽火台、跑马道、山峦等元素组合的图案，整体布局为自下向上、蜿蜒而上的结构，跑马道蜿蜒向上连接一座烽火台，之后跑马道城墙继续蜿蜒前行直至山峦之顶，顶部坐落另一座烽火台。

被诉标识能够起到识别商品来源的作用，构成商标法意义上的商标性使用。

上诉人主张被诉标识与其案涉注册商标构成近似。

将被诉侵权标识与案涉商标在相互隔离的状态下，通过整体观察的方式进行逐一比对：1.将被诉标识与第70855号注册商标相比对，被诉标识不具有涉案商标标识中的“长城牌”“greatwallBRAND”部分，也不具备涉案商标标识中的城墙结构以及图形外部环绕的圆圈形状。

此外，案涉商标标识的整体布局为城墙自下而上蜿蜒前行，并依次在城墙的下方、中部以及上部各坐落一座烽火台。

被诉标识与案涉商标标识在跑马道的蜿蜒形状、烽火台的数量以及坐落位置、山峦的分布等方面存在显著差异，施以一般消费者的注意力，不会认为被诉标识与案涉商标在整体视觉效果上构成近似；

2.将被诉标识与第3362447号注册商标相比对，被诉侵权图案中印制的“祖国长城篇”属于描述性使用“长城”字样，不构成商标性使用，因此不侵犯上诉人案涉商标专用权；

3.将被诉标识与第8753289号注册商标相比对，案涉商标标识整体描绘的是一座三檐城楼，城楼位于平地之处，城楼周围簇拥而生葱郁的树木。

被诉标识中蜿蜒向上的山体、山体跑马道上坐落的两座烽火台，与案涉商标标识位于平地之上的一座烽火台存在显著差异，相关公众在施以一般注意力进行隔离比对的情况下，不会认为被诉标识与案涉商标在整体视觉效果上构成近似，不构成侵犯案涉商标专用权。

综上所述，上诉人提出的上诉请求和上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　　　　虹审判员　钟　 小　 凯审判员　费　　　　晓二〇二〇年四月二十六日书记员　林惠英（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。