广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终5788号上诉人（原审原告）：香港百味芝食品集团有限公司，住所地：香港特别行政区九龙旺角弥敦道707-713号银高国际大厦9楼A30室。

法定代表人：符伟，董事。

委托诉讼代理人：王清，广东品杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何卫冬，广东品杰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州市番禺区市桥正港汇日用品店，个体经营者郑琼伟，女，1972年1月28日出生，汉族，住广东省广州市番禺区******************，经营地址位于广东省广州市番禺区**********之三。

委托诉讼代理人：李镇男，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何嘉敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人香港百味芝食品集团有限公司（以下简称百味芝公司）因与上诉人广州市番禺区市桥正港汇日用品店（以下简称正港汇日用品店）侵害商标权纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初249号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

上诉人百味芝公司的委托诉讼代理人王清，上诉人正港汇日用品店的委托诉讼代理人李镇男到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

百味芝公司上诉请求：1.撒销(2019)粤0191民初249号民事判决第二项；

2.正港汇日用品店赔偿百味芝公司经济损失5万元(含合理费用)；

3.正港汇日用品店承担一审、二审的诉讼费用。

事实和理由：一审法院认定正港汇日用品店侵害涉案注册商标专用权正确，但赔偿数额过低。

第一，正港汇日用品店营业至今已五年有余，至我方申请公证时也已近四年。

且我方为香港公司，在授权委托需要公证手续、交通往来诸多不便的情况下，维权成本较高。

第二，从最终的维权效果来看，过低的判决金额并不能有效地制止侵权，反而会因为侵权成本过低而助长了知假卖假的风气。

且涉案产品为食品，不仅侵害涉案注册商标专用权，也对社会大众身体健康构成威胁。

请支持我方上诉请求。

正港汇日用品店辩称,1.被诉侵权产品并未侵犯涉案注册商标专用权；

2.被诉侵权产品有合法来源，我方不需要承担赔偿责任；

3.百味芝公司未举证证明其存在6万元的经济损失和合理开支，其诉请缺乏依据。

综上，百味芝公司上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。

正港汇日用品店上诉请求：1.撤销(2019)粤0191民初249号民事判决第一项、第二项；

2.认定正港汇日用品店不侵犯百味芝公司第13627791号注册商标专用权；

3.正港汇日用品店无须向百味芝公司支付经济损失及合理开支人民币10000元；

4.百味芝公司承担本案全部诉讼费。

事实和理由：一、被诉侵权商品并未侵犯涉案注册商标专用权。

被诉侵权标识与涉案注册商标在字体、字形和文字排序等方面均存在较大差异。

以相关公众的一般注意力为标准，不会令人对被诉侵权商品与百味芝公司的“新界爱莱客”系列商品的来源产生混淆和误认。

二、被诉侵权商品具有合法来源，我方一审提交的证据能够证明被诉侵权商品来源于汉记食品商行，我方在采购时已经尽到了作为食品经营者的合理注意义务。

即便法院认定被诉侵权商品侵犯了涉案注册商标专用权，我方仅需停止销售，无须承担赔偿责任。

一审法院认为我方作为食品类商品的零售商，相比于其他商品的经营者对所销售商品的来源有更高的审查义务，应当审查被诉侵权商品的知识产权相关情况，该认定缺乏法律依据，且显失公平。

三、我方销售被诉侵权商品的利润极低，且百味芝公司并未充分举证证明其存在6万元的经济损失和因制止侵权行为而产生的合理开支，其主张支付6万元经济损失和合理开支的诉讼请求缺乏事实和法律依据。

请驳回百味芝公司的全部诉讼请求。

百味芝公司辩称，1.一审法院认定事实清楚、适用法律正确，对于正港汇日用品店的侵权事实我方无异议；

2.一审法院认定的经济损失及合理开支赔偿金额过低，不足以弥补我方的维权成本及赔偿金额，请求二审法院予以改判。

一审法院经审理，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条笫三项、第六十三条第一款、笫三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、广州市番禺区市桥正港汇日用品店在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯香港百味芝食品集团有限公司第13627791号注册商标专用权的行为；

二、广州市番禺区市桥正港汇日用品店在判决发生法律效力之日起七日内赔偿香港百味芝食品集团有限公司经济损失及合理开支共计人民币10000元；

三、驳回香港百味芝食品集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1300元，由香港百味芝食品集团有限公司负担1083元，广州市番禺区市桥正港汇日用品店负担217元。

二审中，当事人均未提交新证据。

经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，入货明细表记载雪花梅的进货时间为2017年11月3日，姜糖粒进货时间为2018年6月6日。

本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是:一、正港汇日用品店的行为是否侵犯涉案注册商标专用权；

二、正港汇日用品店的合法来源抗辩是否成立；

三、一审判决的赔偿数额是否适当。

一、关于争议焦点一。

正港汇日用品店认为被诉侵权标识“”与百味芝公司第13627791号“”注册商标存在较大差异，不会使相关公众产生混淆和误认。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，首先，被诉侵权商品与百味芝公司第13627791号注册商标核定使用的商品属于同一种商品。

其次，被诉侵权标识“”由英文字母“Ilike”和中文“爱莱客”组合而成，该标识的呼叫及主要识别部分为“爱莱客”；

涉案注册商标“”，新界为地名，该商标的呼叫及主要识别部分亦为“爱莱客”。

最后，“爱莱客”为臆造词，具有较强的显著性和可识别性，且从整体上看，两者的读音、字形近似，以相关公众的一般注意力判断，被诉侵权标识容易使相关公众误认为商品来源于百味芝公司或者与百味芝公司存在特定联系。

因此，正港汇日用品店销售侵犯涉案注册商标的商品的行为侵犯涉案注册商标专用权。

二、关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

合法来源抗辩的成立客观上要求销售者提供符合交易习惯的相关证据来证明被诉侵权商品是通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得；

主观上要求销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售的产品侵犯他人注册商标专用权。

正港汇日用品店提交的采购收据上未加盖汉记食品商行的印章，记载的商品种类与被诉侵权商品无法一一对应，入货明细表所记载的部分被诉侵权商品的入货时间晚于涉案公证时间。

再结合一审所述，本院认为，正港汇日用品店提交的证据无法形成较为完整的证据链证明被诉侵权商品来源于案外人汉记食品商行，一审法院认定正港汇日用品店合法来源抗辩不成立，并无不当。

三、关于争议焦点三。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，现有证据不足以证明百味芝公司因被侵权所受到的实际损失和正港汇日用品店因侵权所获得的利益均无法确定，一审法院综合考虑正港汇日用品店侵权行为的性质、情节、侵权商品的类型以及经营期间、规模，百味芝公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌定正港汇日用品店赔偿百味芝公司10000元（包含合理开支），并无不当，本院予以维持。

综上所述，百味芝公司、正港汇日用品店的上诉理由不能成立，予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

香港百味芝食品集团有限公司上诉受理费1300元，由其负担；

广州市番禺区市桥正港汇日用品店上诉受理费50元，由其负担。

本判决为终审判决。