安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终110号 上诉人（一审被告）：合肥瑶海区琳珑日用百货经营部，经营场所安徽省合肥市瑶海区安徽大市场家电城。

经营者：张亚琳，女，汉族，1992年6月2日出生，住安徽省合肥市包河区。

被上诉人（一审原告）：江苏梦达日用品有限公司，住所地江苏省张家港市金港镇后塍中华路。

法定代表人：马惠良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王杉杉，江苏建大律师事务所律师。

上诉人合肥瑶海区琳珑日用百货经营部（以下简称琳珑百货经营部）与被上诉人江苏梦达日用品有限公司（以下简称梦达公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1613号民事判决。

向本院提起上诉。

本院2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

琳珑百货经营部上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。

事实和理由:一、琳珑百货经营部不构成商标侵权。

琳珑百货经营部所售商品上的“一扫光”与梦达公司持有的第1816227号注册商标并非完全一致，且琳珑百货经营部所售商品与梦达公司所生产的商品无论是瓶子形状大小、色泽、生产地址、商标图案及字体颜色都有明显区别，并不足以让消费者产生任何混淆。

二、一审判决的巨额赔偿过高。

梦达公司的商品并未在琳珑百货经营部所在城市销售，不存在引导消费者购买混淆，也不会对梦达公司造成实际损失。

梦达公司通过律师、公证人员，同时对十几家或几十家商户公证取证并立案起诉，获取大量赔偿，有失法律公正。

梦达公司未提交答辩意见。

梦达公司向一审法院起诉请求：一、琳珑百货经营部立即停止销售侵犯其第7146936号、第1816227号注册商标专用权的商品，并销毁库存；

二、琳珑百货经营部赔偿其经济损失16000元及其为维权所支出的合理费用4000元；

三、琳珑百货经营部承担本案一审诉讼费用。

一审法院认定事实：梦达公司成立于2001年4月4日。

涉案第1816227号“一扫光”商标注册人为张家港梦达化妆品有限公司，有效期自2002年7月28日至2012年7月27日，核定使用在第5类商品上，包括厕所用化学消毒剂、净化剂、杀虫剂、蚊香等；

2002年11月19日，该商标注册人变更为江苏梦达化妆品有限公司；

2007年12月10日，甘肃省天水市中级人民法院（2007）天民三初字第013号民事判决认定该商标为驰名商标；

2012年7月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标有效期续展至2022年7月27日；

2013年12月21日该商标注册人变更为江苏梦达日用品有限公司。

琳珑百货经营部系个体工商户，经营者为张亚琳，2017年5月10日核准注册，经营场所位于安徽省合肥市瑶海区安徽大市场家电城，经营范围包括日用百货、劳保用品、酒店用品批发兼零售。

2019年6月4日，梦达公司的委托人在公证人员的监督下，在位于安徽省合肥市瑶海区一处悬挂有“时代百货”字样的店铺内，以普通消费者身份用手机支付的方式购买了总价48元的“一扫光”杀虫气雾剂一罐及其他相关商品并取得该店铺工作人员提供的加盖有“合肥瑶海区琳珑日用百货经营部发票专用章”的销货清单，公证人员某该“一扫光”杀虫气雾剂及销货清单进行拍照并封存。

经当庭比对，该涉案产品在外包装正面突出使用了“一扫光”文字标识，与梦达公司第1816227号“一扫光”商标的字义相同，字形相似。

另查明，梦达公司为制止琳珑百货经营部涉案侵权行为，支出公证费1000元。

该院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者同一种商品上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，琳珑百货经营部销售的被控侵权产品与涉案商标核准适用的商品类别相同，被控侵权产品正面突出使用的“一扫光”三字与梦达公司第1816227号商标的字义相同、字形相似，琳珑百货经营部未举证证明该被控侵权产品的生产、销售经过了梦达公司的许可，亦未能证明被控侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售被控侵权产品的行为构成对梦达公司涉案注册商标专用权的侵犯，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

梦达公司因举证需要购买了一支被控侵权产品，并不能说明琳珑百货经营部只销售了一支被控侵权产品，因梦达公司未能举证证明其因琳珑百货经营部的侵权行为所遭受的实际损失，亦未证明琳珑百货经营部因侵权行为所获得的利益，综合涉案商标的知名度、琳珑百货经营部的经营规模、地理位置、侵权情节等因素，同时考虑梦达公司为制止侵权行为而支付的合理开支，本院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，酌定琳珑百货经营部赔偿梦达公司经济损失（含合理费用）9000元。

综上，梦达公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、琳珑百货经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯梦达公司第1816227号注册商标专用权的商品；

二、琳珑百货经营部于判决生效之日起十日内一次性赔偿梦达公司经济损失（含合理费用）9000元；

三、驳回梦达公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由梦达公司负担100元，琳珑百货经营部负担200元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、琳珑百货经营部销售涉案被控侵权商品是否构成侵犯梦达公司的商标专用权；

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

涉案第1816227号注册商标核准使用的商品类别是第5类，包括杀虫剂。

琳珑百货经营部销售的涉案被控侵权商品“一扫光”杀虫气雾剂与涉案注册商标核准使用的商品类别相同，其外观正面突出使用“一扫光”三字字样，与梦达公司第1816227号注册商标“一扫光”三字字义相同、字形相似，系未经注册商标权利人许可销售侵犯浙江正点公司注册商标专有权的商品，构成侵权。

琳珑百货经营部销售侵犯梦达公司注册商标专用权的商品，又不能提供商品的合法来源，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于争议焦点二。

因梦达公司未能举证证明其因琳珑百货经营部的侵权行为所遭受的实际损失，亦未证明琳珑百货经营部因侵权行为所获得的利益。

一审法院根据本案具体情况，酌定琳珑百货经营部赔偿梦达公司经济损失（含合理费用）9000元，符合本案实际情况。

综上，琳珑百货经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由合肥瑶海区琳珑日用百货经营部负担。

本判决为终审判决。