安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终48号 上诉人（一审被告）：黄山市徽州区志女商店，经营场所安徽省黄山市徽州区富溪乡新田村。

经营者：蒋志女，女，1979年7月25日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。

委托诉讼代理人：蒋辉宏，男，1966年5月30日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区，系蒋志女丈夫。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马超平，安徽佑安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张朋，安徽佑安律师事务所律师。

上诉人黄山市徽州区志女商店（以下简称志女商店）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2019）皖10民初68号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭审理了本案。

上诉人志女商店的委托诉讼代理人蒋辉宏，被上诉人古井公司的委托诉讼代理人马超平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

志女商店上诉请求：1.撤销原审判决，驳回古井公司的诉讼请求；

2.古井公司承担一、二审案件诉讼费。

事实与理由：1.志女商店所售商品不侵权。

古井公司主张志女商店构成侵权的依据是黄山市场监督管理局《行政处罚决定书》，而该决定书认定侵权的核心证据是古井公司自行鉴定形成的鉴定报告书。

志女商店经比对并未发现案涉被控侵权商品与同系列商品包装存在差异，案涉被控侵权商品质量符合食品安全标准。

2.案涉被控侵权商品具有合法来源。

案涉被控侵权商品系志女商店在微信看到广告后，电话联系一蚌埠供货商购入，有相应的聊天记录等内容佐证，原审法院未对上述事实和供货商的身份进行核实，仅以证据无法确认为由认定案涉被控侵权商品无合法来源，存在错误。

3.即使志女商店构成侵权，原审判赔数额亦缺乏法律依据。

志女商店尚未实际售出案涉被控侵权商品，没有获利，且古井公司未能提供其因志女商店侵权所受实际损失和该公司注册商标许可使用费的数额，因此其主张赔偿金额无事实和法律依据。

古井公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

古井公司向一审法院起诉请求：1.志女商店立即停止侵犯古井公司注册商标专用权；

2.志女商店赔偿古井公司因侵权受到的损失60000元；

3.志女商店支付古井公司因本案支出的合理费用5000元（包括但不限于案件调查处理费、律师代理费、交通费等）；

4.本案诉讼费由志女商店承担。

一审法院认定事实：古井公司于1999年3月5日经工商登记成立，经营范围：粮食收购（凭许可证经营），生产白酒、酿酒设备、包装材料等。

古井贡酒公司于2013年4月7日取得第10497096号商标注册证，注册了“古井贡酒年份原浆”商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）等，现在注册有效期限内。

古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

志女商店于2005年3月24日经工商登记成立，经营者为蒋志女，经营范围：酒、日用百货、预包装食品、水果、五金、文化用品、粮油、饲料、烟花爆竹零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2018年1月，黄山市徽州区市场监督管理局在志女商店查获“古井贡酒年份原浆献礼版”白酒10件40瓶，经鉴定均为假冒古井公司产品。

2018年4月20日，黄山市徽州区市场监督管理局作出（徽）市监罚字[2018]6号行政处罚决定书，决定没收侵权商品40瓶，并处罚款6800元。

为案件诉讼，古井公司与安徽佑安律师事务所签订委托代理协议，约定律师代理费为4000元。

古井公司已经全部支付，安徽佑安律师事务所开具了相应发票。

一审法院认为，本案的争议焦点为：志女商店是否侵害案涉注册商标专用权及是否应当承担停止侵权、赔偿损失及合理费用的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权。

本案中，古井公司注册了“古井贡酒年份原浆”商标，其依法享有该注册商标专用权。

志女商店购进并销售假冒“古井贡酒年份原浆”的行为，侵害了古井公司的注册商标专用权。

因黄山市徽州区市场监督管理局（徽）市监罚字[2018]6号行政处罚决定书作出后，案涉40瓶假冒白酒已经全部被没收，侵权行为已经停止。

故古井公司诉请志女商店立即停止侵权行为，不予支持。

由于古井公司未提交证据证明其因案涉侵权行为所遭受的损失，亦未能提供志女商店因侵权而获得收益的证据，综合考虑侵权行为的性质、规模、后果、案涉商品价格、案涉商标的知名度等因素，以及古井公司为制止侵权行为产生的合理开支，酌定志女商店赔偿古井公司经济损失和维权合理开支共计15000元。

综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、志女商店于判决生效后十日内赔偿古井公司经济损失和维权合理开支共计15000元；

二、驳回古井公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1425元，由古井公司负担1095元，志女商店负担330元。

二审中，古井公司提交一组新证据：调取自黄山市徽州区市场监督管理局的罚没案涉被控侵权商品实物，证明案涉被控侵权商品与正品存在明显差异，并非古井公司生产，系侵权商品。

志女商店质证认为，正品外包装防伪识别点由古井公司掌握，其没有能力分辨案涉被控侵权商品与正品的差异。

本院经审查认为，该组证据来源明确，封条完整，其外包装与正品外包装差异清晰可见，对其合法性、真实性、关联性予以确认，对其证明目的予以采信。

志女商店未提交新证据。

二审查明，案涉被控侵权商品与古井公司提供的正品经庭审比对，存在以下差异：1.案涉被控侵权商品外包装封箱胶带有气泡褶皱、断口不整齐，物流码系开版印刷，正品外包装无上述情形；

2.正品商品外包装箱体部分字体作特殊处理，案涉被控侵权商品无此情形。

除上述事实外，二审对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、志女商店销售案涉被控侵权商品的行为是否侵害了古井公司案涉注册商标专用权；

二、如志女商店侵权行为成立，其关于案涉侵权商品具有合法来源的抗辩能否成立；

三、如志女商店侵权行为成立且就案涉侵权商品不具备合法来源，一审判赔数额是否适当。

关于争议焦点一。

志女商店上诉提出，案涉被控侵权商品与正品外包装未见差异，不构成侵权。

经庭审比对，案涉被控侵权商品与正品两者外包装之间存在明显差异，与案涉鉴定书中案涉被控侵权商品外箱系开版印刷的结论相符。

志女商店提出的案涉被控侵权商品符合食品安全标准的上诉理由与商标侵权事实认定无关。

故志女商店关于其没有侵犯古井公司案涉商标权的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。

志女商店经营范围包括酒类零售，其对所销售的商品是否侵犯了商标权人的注册商标专用权，应尽到合理的审查义务。

本案中，志女商店购进案涉白酒时并未查验对方相关资质，销售的案涉商品进货价格明显低于古井公司同类商品的进货价格，且不能提供相关商品的购销合同、发票等证据对商品来源进行佐证，故其关于所售涉案侵权商品具有合法来源的上诉理由不能成立，其侵权责任不能免除。

关于争议焦点三。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，古井公司因被侵权所受到的实际损失和志女商店因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院结合综合考虑侵权行为的性质、规模、后果、案涉商品价格、案涉商标的知名度等因素，以及古井公司为制止侵权行为产生的合理开支，酌定志女商店赔偿古井公司经济损失和维权合理开支共计15000元，系在法定范围内行使自由裁量权，并无不当。

志女商店关于一审判赔数额过高的上诉理由，本院不予采信。

综上，志女商店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由黄山市徽州区志女商店负担。

本判决为终审判决。