河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终154号原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）石旭东，男，1980年11月29日出生，汉族，高中文化，驻马店市驿城区正阳路宸宇烟酒店实际经营者，户籍地驻马店市驿城区，住驻马店市驿城区。

因本案于2019年2月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。

辩护人张杨，河南周晓华律师事务所律师。

辩护人杨卫华，河南胜蓝律师事务所律师。

原审被告人张广超，男，1978年5月6日出生，汉族，高中文化，住河南省汝南县。

因本案于2019年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。

辩护人张豹，河南鸿鹰律师事务所律师。

原审被告人全凌飞，曾用名全凌云、全彬，男，1989年11月4日出生，汉族，中专文化，户籍地河南省汝南县，住驻马店市驿城区。

因犯非法拘禁罪于2014年8月22日被确山县人民法院判处有期徒刑七个月，同年9月6日刑满释放。

因本案于2019年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。

原审被告人林继伟，男，1976年3月27日出生，汉族，小学文化，户籍地河南省汝南县，住驻马店市。

因本案于2019年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。

于2020年2月8日被取保候审。

原审被告人崔如静，女，1973年7月21日出生，汉族，小学文化，户籍地河南省汝南县，住驻马店市。

因本案于2019年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。

于2020年2月8日被取保候审。

原审被告人马明理，曾用名马明强，男，1982年10月9日出生，汉族，初中文化，驻马店市海纳商贸公司司机，户籍地河南省汝南县，住驻马店市驿城区。

因本案于2019年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。

于2020年3月8日被取保候审。

原审被告人刘书芳，女，1973年10月30日出生，汉族，文盲，户籍地河南省确山县，住驻马店市驿城区。

因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年2月12日被刑事拘留，同年3月22日被驻马店市公安局东高分局取保候审，同年6月13日被驻马店市驿城区人民检察院取保候审。

河南省驻马店市驿城区人民法院审理河南省驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人张广超、全凌飞、林继伟、崔如静、马明理犯假冒注册商标罪，原审被告人石旭东、刘书芳犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年1月2日作出（2019）豫1702刑初577号刑事判决。

宣判后，石旭东不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭审理了本案。

驻马店市人民检察院指派检察员李贺梅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）石旭东及辩护人杨卫华、张杨到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：自2017年3月起，被告人张广超先后购进价格相对较低的“茅台王子酒”“绵竹大曲”“金尖庄”“泸州头曲”等白酒，使用从他人手中收购的“贵州茅台”“剑南春”“泸州老窖特曲”“洋河海之蓝”等空酒瓶及商标、防伪标识、瓶盖及酒盒等包装材料，进行灌装并包装后对外销售。

其间，张广超在位于驻马店市驿城区金雀路与驿城区大道交汇处岽子营租用一处民房，雇佣被告人林继伟、崔如静灌装和包装假冒白酒，雇佣被告人马明理开车运送制作假冒白酒的原材料、将制作好的假冒白酒运输至市内两个储存地点。

至2019年1月9日，公安机关先后在岽子营制假窝点及存放白酒的驿城区美域美家小区、翠园小区两处车库内，查扣灌装成品尚未销售的假冒贵州茅台牌白酒53度/500ml共计57瓶、假冒泸州老窖中华老字号特曲白酒52度/500ml共计456瓶、假冒剑南春牌白酒52度/500ml共计378瓶、假冒海之蓝牌白酒52度/480ml共计388瓶，同时还在上述制假窝点查获大量用于制假的原料酒、瓶盖、防伪标识及手提袋等物品（均未随案移送）。

被告人石旭东明知被告人张广超制售假冒白酒仍多次购买，用于在其经营的驻马店市驿城区正阳路宸宇烟酒店内以明显低于市场价的不同价格对外销售，自2017年3月至2019年1月共计购进货值金额437400元。

被告人刘书芳明知被告人张广超制售假冒白酒仍多次购买后以明显低于市场价的不同价格对外销售，截至案发共计购进46700元假冒泸州老窖特曲，并销售给张某2（另案处理）后得款60300元，从中获利13600元。

在本案审理过程中，刘书芳退出其违法所得13600元。

被告人全凌飞明知张广超制售假冒白酒，仍将自己在翠园小区租赁的车库提供给张广超存放白酒，并从中以明显低于市场价的价格对外销售得款54600元，其中向李某销售假冒剑南春白酒5箱得款5500元，向张某1销售假冒泸州老窖特曲、海之蓝白酒各20箱、假冒贵州茅台白酒2箱、假冒剑南春白酒10箱及假冒五粮液白酒3箱，共计得款49100元。

案发后，公安机关在该车库内查扣假冒贵州茅台牌白酒53度/500ml共计18瓶、假冒泸州老窖中华老字号特曲白酒52度/500ml共计456瓶、假冒剑南春牌白酒52度/500ml共计162瓶、假冒海之蓝牌白酒52度/480ml共计342瓶。

另查明，经上述灌装成品白酒外包装所示的商标持有人认定，张广超等人灌装的成品白酒均为假冒商标所示公司注册商标的商品。

在张广超等人位于岽子营制假窝点及存放白酒的美域美家小区、翠园小区两处车库内查扣的上述侵权白酒，按照张广超、全凌飞实际销售价格共计价值204327.66元，其中在全凌飞租用的翠园小区车库内查扣的侵权白酒按实际销售价格共计价值106800元。

认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、搜查笔录及扣押清单，证明：侦查人员于2019年1月9日接到群众举报后，先后在岽子营制假窝点、美域美家小区一车库及翠园小区一车库内进行搜查，查扣灌装成品尚未销售的贵州茅台牌白酒53度/500ml共计57瓶、泸州老窖中华老字号特曲白酒52度/500ml共计456瓶、剑南春牌白酒52度/500ml共计378瓶、海之蓝牌白酒52度/480ml共计388瓶，同时还在上述制假窝点查获大量用于制假的原料酒、瓶盖、防伪标识及手提袋等物品。

上述涉案物品均已被侦查机关扣押（未随案移送）。

2.微信聊天截图、转账截图及微信交易明细，证明：石旭东自2017年3月至2019年1月向张广超三个微信号码微信转账75笔共计437400元；

刘书芳截至2019年1月向张广超微信转账共计46700元。

3.户籍证明、无违法犯罪记录证明及刑事判决书。

4.证人杜某证言及物流单据、微信账号截图，证明：他自2013年起经营白酒生意后，微信昵称“海天梦”（微信号尾号0755，手机尾号6165）的驻马店市男子向他购买过真酒，自2017年开始购买比较多，有绵竹大曲、泸州老窖二曲、茅台王子酒等，他均按照该人提供的收货人及电话通过物流代收货款发货到驻马店市，直到2019年1月9日向该人发货后被退回后，就未再联系。

5.证人赵某证言，证明：二人系夫妻且以收购废品为业，张广超曾向其二人购买剑南春白酒包装盒、酒瓶、瓶盖包装箱等，多数由张广超派人到其家中拉货。

6.证人黄某证言，证明：张广超自2018年夏天开始租用他位于驿城区岽子营村的一处两层楼房的院子，他不知道租房用途，但感觉张广超比较神秘。

直到2019年年初的一天，他看到很多人从该房内搬出许多成箱的酒，已经无法联系租房人。

7.证人李某证言及辨认笔录、微信账单截图，证明：他在正阳县经营烟酒店。

2019年1月，微信昵称“诚信赢天下”的男子（经辨认系全凌飞）到他店内推销白酒称剑南春白酒价格便宜，他通过微信分两次向该男子转账5500元购买五箱剑南春白酒。

8.证人张某1证言及辨认笔录、微信账号截图、聊天截图，证明：他在平舆县经营“泸州老窖名烟名酒”店。

2019年春节前，一年轻男子（经辨认系全凌飞）到他店内推销仿真白酒，价格比真酒便宜。

他先后通过该男子买过两次假酒，均由该男子将白酒送到新阳高速平舆县南收费站，他开车将酒拉回店内。

他以每箱450元购买20箱“海之蓝”白酒；

以每箱650元购买20箱“泸州老窖特曲”白酒，以每箱1200元购买10箱“剑南春”白酒，以每箱2500元购买3箱“五粮液”白酒,以每箱3800元购买2箱“飞天茅台”白酒，通过微信转账4000元现金付款共计49100元。

9.证人张某2证言及辨认笔录、微信转账截图，证明：2018年四五月份，刘书芳向她推销高仿“泸州老窖特曲”白酒，她有客户需要白酒时就和刘书芳联系，刘书芳将白酒送到她家，她以每箱700元共计购买86箱左右，截至2019年1月向刘书芳微信转账货款共计60300元。

10.被告人张广超到案后的供述，证明：2018年四月份，他在驻马店市金雀路与驿城大道交叉口西南角的岽子营租赁一处民房筹划制作假酒，从郑州购回“泸州二曲”、“绵竹大曲”、“泸州头曲”、“茅台王子酒”，从“小指”、“老秦”处购买“泸州老窖特曲”、“洋河海之蓝”、“剑南春”、“飞天茅台酒”的二手酒盒、酒箱、酒瓶、酒盖等物品，由马明理开车将买回的东西运到租房处，又雇佣林继伟、崔如静将“绵竹大曲”白酒灌装到“洋河海之蓝”、“剑南春”酒瓶里，将“泸州二曲”、“泸州头曲”白酒灌装到“泸州老窖特曲”酒瓶里，将“茅台王子酒”灌装到“飞天茅台”酒瓶里，后装盒封箱。

马明理将做好的假酒开车运到驻马店市纬二路美域美家小区A10号楼地下16号车库，以及他让全凌飞租赁的驻马店市洪河大道与乐山路交叉口东北角翠园小区车库。

他将“海之蓝”以每箱400元、“泸州老窖特曲”以每箱600元左右、“剑南春”以每箱1000元左右的价格卖出，卖假酒的钱用于再生产假酒。

他雇佣林继伟、崔如静夫妻帮忙做假酒，承诺每箱“泸州老窖特曲”、“洋河海之蓝”、“剑南春”假酒给50元工钱，每箱“飞天茅台酒”的假酒给100元工钱，至案发尚未结算工钱。

他使用全凌飞的仓库存放假酒并告诉全凌飞所存放的白酒是假酒，没有给全凌飞开工资，但以最低价卖给全凌飞，由其自己找买家销售后给他结账。

他联系买家商量价格和数量后送至买家指定的地点，先后卖给石旭东及刘书芳，均使用微信（昵称“中国梦”、“海天梦”）结账。

11.被告人林继伟、崔如静供述，证明：2018年11月底张广超让他们夫妻二人帮忙做假酒，承诺每箱给他们50元提成。

后将他们带到驻马店市驿城区驿城大道与金雀路交叉口岽子营一民房内并教他们制作假酒，将“绵竹大曲”灌装到“洋河海之蓝”、“剑南春”酒瓶中，将“泸州头曲”灌装到“泸州老窖特曲”酒瓶中，将“茅台王子酒”灌装到“飞天茅台”酒瓶中。

生产白酒用的空酒瓶、酒盒等由马明理开车送到民房里，生产假酒使用的“绵竹大曲”、“茅台王子酒”、“泸州老窖头曲”由张广超安排其他人送来。

崔如静负责洗刷空酒瓶，林继伟负责灌装白酒和包装，制作好的白酒由马明理拉走。

截至案发张广超尚未结算工钱。

12.被告人马明理供述，证明：张广超联系他帮忙拉货，他就驾驶自己尾号516的灰色五菱宏光面包车到解放路四巷一村庄里找“老三”拉空酒盒并送到岽子营一民房处，看到林继伟、崔如静在民房里将老酒盒上的商标撕掉，再贴上他拉去的新商标，他知道拉的空酒盒子用来做假酒。

后由林继伟联系他将成品假酒拉到驻马店市美域美家小区、翠园小区两处的车库存放。

13.被告人石旭东到案后供述，证明：他在驻马店市正阳路经营“寰宇烟酒”店。

2017年他在寻找白酒货源的微信群中认识张广超（微信昵称“海天梦”、“中国梦”）后，以每箱650元购买几件“泸州老窖特曲”，因价格便宜就陆续从张广超手中购买“泸州老窖特曲”和“海之蓝”白酒（每件450元），直到2019年1月。

他将买来的“泸州老窖特曲”白酒以每箱960元、980元或每瓶180元的价格出售，“海之蓝”以每箱780元或每瓶140元、150元的价格出售。

其间张广超按他在微信上联系的白酒种类和数量要求，将假酒送到驻马店市团结路西边一小道内联系他去取货，有时直接将假酒送到他店内，有张广超及另外一个人给他送货。

他微信转账给张广超的钱都是用于支付购买假酒的货款，他和张广超之间没有其他经济往来。

14.被告人刘书芳供述，证明：2018年她认识张广超，张广超称有以次充好的便宜白酒，让她放心卖，她就开始从张广超处购买假酒再卖出。

她联系张广超买酒后，张广超或马明理将酒送到驻马店市学院路与雪松路交叉口附近再由她取货。

她以每箱600元或650元的价格购买“泸州老窖特曲”白酒，以每箱700元的价格全部卖给“张华”（经辨认系张某2），她向张广超微信转账支付货款46700元，“张华”向她微信转账支付货款60300元。

15.贵州茅台股份有限公司营业执照、商标注册证明及产品鉴定表，证明：本案中由侦查机关查扣送检的贵州“茅台酒”与该公司出厂产品外包装特征不符，不是该公司生产，属假冒注册商标的产品。

16.泸州老窖股份有限公司营业执照、商标注册证明及鉴定证明书，证明：本案中由侦查机关查扣送检的“泸州老窖”包材、瓶盖、贴纸、防伪标识等未获得泸州老窖股份有限公司授权，“泸州老窖”特曲、“泸州老窖”头曲均不是该公司产品。

17.四川绵竹剑南春酒厂有限公司营业执照、商标注册证明及鉴定证明书，证明：本案中由侦查机关查扣送检的“剑南春”白酒及其瓶盖、防伪标、兑奖卡、手提袋均属假冒产品。

18.江苏洋河酒厂股份有限公司营业执照、商标注册证明及产品鉴定报告，证明：本案中由侦查机关查扣送检的“海之蓝”包装、内盖、防伪标识、条形码等属于假冒包装材料，“海之蓝”白酒侵犯该公司注册商标专用权。

19.河南省产品质量监督检验院出具的检验报告，证明：经检验，本案中由侦查机关查扣送检的标识名称为泸州老窖特曲酒、贵州茅台酒所检项目符合相关质量标准要求，剑南春白酒、海之蓝白酒所检项目中除总酯、己酸乙酯项目不符合相关质量标准（优级）要求外，其他项目均符合相关质量标准要求。

20.辨认笔录，证明：被告人张广超辨认出被告人林继伟、崔如静、马明理、全凌飞系本案当事人；

林继伟、崔如静均能辨认出让其制作假酒的人系张广超，运输假酒的人系马明理；

被告人石旭东辨认出卖给其假酒的男子为张广超。

21.视听资料、电子数据，即：对七被告人讯问的同步录音录像光盘，证明侦查人员没有非法取证情形；

侦查人员对本案制假窝点及存放白酒的车库分别搜查时予以录像。

另有深圳市腾讯计算机系统有限公司微信查询电子证据制作的光盘两张，与微信转账交易明细印证涉案销售款项的去向。

另有罚没收入统一票据，证明：在本案审理期间，被告人刘书芳退出违法所得13600元。

根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人张广超未经注册商标所有人许可，雇佣他人制售多种假冒注册商标的白酒，被告人林继伟、崔如静明知张广超制售假冒注册商标的白酒而帮助其灌装，被告人马明理明知张广超等人制售假冒注册商标的白酒仍帮助其运送制假原料及成品白酒，被告人全凌飞明知张广超等人制售假冒注册商标的白酒仍为其提供仓库储存并从中销售给他人，其中张广超、马明理、林继伟、崔如静非法经营数额共计743027.66元，情节特别严重，全凌飞参与非法经营数额共计163200元，情节严重，其五人行为均已构成假冒注册商标罪。

被告人石旭东、刘书芳明知是张广超等人假冒注册商标的白酒而购进用于销售，其中石旭东销售货值金额437400元，数额巨大；

刘书芳销售金额60300元后获利13600元，数额较大，其二人行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

有关查扣在案的假冒茅台飞天白酒的经营数额，应按审理查明的全凌飞实际销售价格即每箱3800元计算较为客观。

在假冒注册商标共同犯罪中，张广超购进制假原料酒、包材，联系储存地点及销售对象并收取货款，安排林继伟、崔如静灌装、马明理运输，起主要作用，系主犯。

林继伟、崔如静受张广超雇佣在被查处窝点从事假冒白酒的灌装活动，马明理负责制假原料及成品白酒的运输，全凌飞为张广超等人制作的部分假冒白酒提供仓库并从中销售部分白酒，四人均起次要、辅助作用，系从犯，根据犯罪事实及情节，依法应对林继伟、崔如静、马明理减轻处罚，应对全凌飞从轻处罚，并结合其各自不同的参与情况区别量刑。

全凌飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在本案中系刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。

林继伟、崔如静、马明理、刘书芳到案后如实供述，依法均可从轻处罚。

张广超、石旭东、全凌飞均未能如实供述犯罪事实，审理过程中张广超预缴部分罚金，林继伟、崔如静、马明理、石旭东均已预缴罚金，均可作为影响量刑的情节考虑。

刘书芳无前科，已经退出违法所得并预缴罚金，具有悔罪表现，根据其犯罪事实、情节，结合其户籍所在地社区矫正部门的调查评估意见，可依法对其适用缓刑。

根据七被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一、二款、第九条、第十二条、第十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条的规定作出判决：一、被告人张广超犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。

二、被告人石旭东犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元（已缴纳）。

三、被告人全凌飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。

四、被告人马明理犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。

五、被告人林继伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。

六、被告人崔如静犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。

七、被告人刘书芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。

八、对被告人全凌飞的违法所得54600元，依法予以追缴，上缴国库。

九、对没收在案的被告人刘书芳违法所得13600元，上缴国库。

十、对扣押在案未随案移送（详见扣押清单）的侵权白酒、制假原料酒、瓶盖、防伪标识及手提袋等物品，均予以没收，由驻马店市公安局东高分局负责处理。

上诉人石旭东上诉提出：1.张广超没有告知涉案白酒系假酒，其不明知是假酒；

2.原判认定犯罪数额437400元中有35万元系偿还张广超的借款，原判认定事实错误。

请求二审对其从轻减轻处罚。

辩护人的辩护意见同上诉人石旭东的上诉理由一致，建议二审法院对石旭东减轻处罚并适用缓刑。

出庭检察员出庭意见为：原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人石旭东及其辩护人的上诉、辩护理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。

关于上诉人石旭东及辩护人所提张广超未告知石旭东涉案白酒系假酒，石旭东不明知假酒的上诉、辩护理由。

经查：张广超到案后供述称其将假冒白酒低价卖给石旭东并送货至二人约定地点，石旭东到案后多次供述称因购买张广超运送的白酒后感觉价格便宜就继续多次购买，并由张广超联系他在团结路西边一小道内取货，足以证明二人之间的白酒交易没有合法来源及正规发票，且交易地点隐秘，交易价格明显低于市场价。

张广超于2019年1月10日在公安机关的供述显示“我给他们说过卖给他们的是假酒”,后石旭东将其和张广超联系的微信好友删除。

综上，原判关于石旭东对所购商品为假冒系“主观明知”的认定正确，该上诉、辩护理由不成立，不予采纳。

关于上诉人石旭东及其辩护人所提石旭东犯罪数额中有35万元系其偿还张广超的借款的上诉、辩护理由。

经查，石旭东到案后在侦查阶段均供述“我微信中转给海天梦、中国梦（张广超使用的微信号昵称）转的钱都是我从他那里购买假酒付的钱，金额以微信转账为准”，后在一审庭审中翻供称转账总计437400元中有35万元系偿还张广超的借款，但其对翻供的原因缺乏充分合理的解释，且不能提供充分的证据证明其和张广超35万元借款真实存在，原判对其翻供内容不予采信正确，该上诉、辩护理由不成立，不予采纳。

本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）石旭东及原审被告人刘书芳犯销售假冒注册商标的商品罪、原审被告人张广超、全凌飞、林继伟、崔如静、马明理犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以维持。

根据石旭东犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其积极缴纳罚金等因素，原判对其量刑适当，因其拒不承认对销售假酒存在“明知”，不符合缓刑适用条件，对其辩护人所提建议对石旭东判处缓刑的辩护意见不予采纳。

原判决对张广超、全凌飞、林继伟、崔如静、马明理、刘书芳的量刑亦适当，二审予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。