北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0105民初84189号原告：北京先明赫科技发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇甜园路5号3幢2层205。

法定代表人：蔡明，总经理。

委托诉讼代理人：孙晓莉，北京邦文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文秋，北京邦文律师事务所律师。

被告：北京兄弟众创餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区望京街9号商业楼1层A-1-N3。

法定代表人：王霆，总经理。

委托诉讼代理人：黄冠，北京市天元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫涵，北京市天元（成都）律师事务所律师。

原告北京先明赫科技发展有限公司（以下简称先明赫公司）与被告北京兄弟众创餐饮管理有限公司（以下简称兄弟众创公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

先明赫公司的委托诉讼代理人李文秋，兄弟众创公司的法定代表人王霆、委托诉讼代理人黄冠、闫涵到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

先明赫公司向本院提出诉讼请求：1.判令兄弟众创公司停止侵犯我公司注册商标专用权的行为，包括停止在店铺门头招牌、工服、筷子包装袋、店内墙面、菜单、结账清单等使用“望京小腰”字样；

2.判令兄弟众创公司赔偿我公司经济损失120000元，维权合理费用7000元。

事实和理由：我公司系第13685299号“望京小腰”文字商标的专用权人，核定使用服务类别为第43类，该商标经过多年的推广、宣传，现已成为全国范围内知名度较高的品牌。

兄弟众创公司从事饭店服务，未经我公司许可，在店铺门头招牌、工服、筷子包装袋、店内墙面、菜单、结账清单等使用“望京小腰”字样，侵害了我公司的注册商标专用权。

为维护我公司合法权益，故诉至法院，望判如所请。

兄弟众创公司辩称，第一，“望京小腰”是食品的通用名称，我公司的使用方式是对食品名称的描述性使用，不构成对商标权的侵犯；

第二，我公司在先明赫公司申请注册商标前已经使用“望京小腰”进行服务，有在先使用的权利；

第三，我公司店铺经营时间长，在业内享有极高的知名度，没有侵害先明赫公司商标权的恶意，也没有攀附的必要。

综上，请求驳回先明赫公司的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，现本院认定事实如下：2013年12月6日，先明赫公司向原国家工商行政管理总局商标局申请注册第13685299号“望京小腰”文字商标（以下简称涉案权利商标），并于2015年8月21日通过核准予以注册，核定使用服务类别为第43类，包括饭店、餐馆、自助餐厅、餐厅等。

同日，先明赫公司与北京望小腰餐饮管理有限公司（以下简称望小腰公司）签订《注册商标使用许可授权书》，将涉案权利商标以普通使用许可的方式许可给望小腰公司使用，许可使用期限为2015年8月21日至2025年8月20日，并进行了商标使用许可备案。

2015年8月29日，先明赫公司授予望小腰公司对涉案权利商标转授权的权利。

后经望小腰公司授权，多家加盟店获准使用涉案权利商标。

该商标经过多年的推广、宣传，具有一定知名度。

2019年7月15日，先明赫公司的委托代理人高飞在北京市长安公证处的公证人员陪同下来到北京市朝阳区望京街道望京国际商业中心中庭广场标识有“望京小腰红房子二部”字样的餐厅进行消费并对现场拍照，支付132元。

消费后当场取得了印有“望京小腰红房子二部”字样的结账清单及菜单各一张、盖有兄弟众创公司发票专用章的增值税发票一张。

公证处对上述取证过程出具公证书，根据公证书后附照片显示，除上述餐厅门头招牌、结账清单外，餐厅服务人员工服也突出使用了“望京小腰”标识；

店内墙面、筷子包装袋、菜单上除突出使用“望京小腰”标识外，还并列突出使用了“望京小腰since1998”图形加文字组合标识。

先明赫公司为此支出公证费1895元并提交相应公证费发票一张。

兄弟众创公司认可上述餐厅由其经营，但主张“望京小腰”是食品的通用名称，并提交网上搜索的多家餐厅菜单及网络文章为证。

同时主张其在先明赫公司申请注册商标前已经使用“望京小腰”进行服务，有在先使用的权利，并提交了其股东郭明哲与望京小腰餐饮文化有限公司法定代表人李宁于2016年4月16日签订的《饭店经营权转让协议》，及望京小腰餐饮文化有限公司于2013年使用“望京小腰”字样的网友评论、公众号文章等为证。

先明赫公司均不予认可。

查，先明赫公司为证明其损失，提交了望小腰公司分别与案外人签订的《合作协议书》，期中2018年在北京开立的望京小腰单店，加盟费为5年总计80000元。

另查，先明赫公司主张为本案支出律师费5000元，但并未提交相关代理合同；

支出交通费105元，但并未提交相关票据。

以上事实，有商标注册证、注册商标使用许可授权书、商标使用许可备案材料、注册商标使用许可授权书面明确事项、合作协议书、公证书、公证费发票、律师费发票、饭店经营权转让协议、照片、网页打印件及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，先明赫公司系涉案权利商标注册商标专用权人，其就该商标所享有的专用权受法律保护。

有权就侵犯上述商标专用权的侵权行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定，未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先，兄弟众创公司在涉案餐厅门头招牌、餐厅服务人员工服、结账清单、店内墙面、筷子包装袋、菜单上突出使用“望京小腰”标识、“望京小腰since1998”图形加文字组合标识，根据使用的位置、方式，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

其次，先明赫公司涉案权利商标核准注册服务包括第43类的饭店、餐馆、餐厅,结合兄弟众创公司经营涉案餐厅的事实,两者服务类别相同。

第三，经比对，兄弟众创公司使用的“望京小腰”标识，与涉案权利商标基本无差别，为相同商标；

使用的“望京小腰since1998”图形加文字组合标识，文字部分与涉案权利商标基本无差别，为近似商标。

兄弟众创公司上述使用方式容易导致相关公众以为其商品来源于先明赫公司或者与先明赫公司之间存在特定的联系，造成混淆。

因此，本院认定兄弟众创公司上述商标使用行为已经构成对先明赫公司涉案权利商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。

关于“望京小腰”是否属于法定的或约定俗成的通用名称的问题，本案中，“望京小腰”显然不属于法定的通用名称。

至于约定俗称的通用名称，相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。

本案中，兄弟众创公司提交的证据不足以证明在全国范围内相关公众的通常认识中，或者在特定原因形成的相关市场中，“望京小腰”能够指代一类商品或服务，故本院对该项抗辩意见不予采信。

关于兄弟众创公司是否构成在先使用，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

该条款属于未注册商标使用人与注册商标权人之间的利益平衡条款，权利性质属于基于在先使用所产生的一种对抗注册商标权人侵权指控的抗辩权，该抗辩权的成立需要满足抗辩主体须为在先使用人，使用人使用相同或近似商标的时间须早于注册商标申请日，使用人使用未注册商标须具有一定影响三方面要件。

在先使用抗辩权作为一项消极性对抗权利，其在先使用的相应权利不能进行对外许可和转让，只有最初且持续使用的使用人才有权提出在先使用抗辩。

本案中，涉案餐厅经营者发生过变更，兄弟众创公司并非最初的经营者，故其并不符合提出在先使用抗辩的主体要求。

退一步讲，即使兄弟众创公司符合在先使用抗辩主体要求，其提交的证据亦不足以证明其构成在先使用，故本院对该项抗辩意见不予采信。

关于赔偿损失的数额，先明赫公司的证据不足以证明具体损失数额，亦无证据证明兄弟众创公司因侵权行为所获利益，故本院将综合考虑涉案权利商标知名度、许可使用费标准、侵权时间、侵权情节、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。

关于先明赫公司主张的合理费用中的公证费系合理、必要的支出，本院予以支持；

关于律师费、交通费，本院将根据必要性、合理性、相关性原则酌情支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第（一）项、第（二）项，第五十九条第三款，第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告北京兄弟众创餐饮管理有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害涉案注册商标专用权的行为，包括停止在店铺门头招牌、餐厅服务人员工服、筷子包装袋、店内墙面、菜单、结账清单等使用“望京小腰”字样；

二、被告北京兄弟众创餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京先明赫科技发展有限公司经济损失60000元；

三、被告北京兄弟众创餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京先明赫科技发展有限公司维权合理支出5000元；

四、驳回原告北京先明赫科技发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2840元，由原告北京先明赫科技发展有限公司负担1000元（已交纳），由被告北京兄弟众创餐饮管理有限公司负担1840元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。