江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终429号上诉人（原审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区山西路126号、128号907室。

法定代表人：张立刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏新高的律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京比格餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道上元大街420号江宁万达广场（西区）1幢919室。

法定代表人：朱金珍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：卢敏明，江苏斐多律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安丘市堂达食品有限公司，住所地山东省潍坊市安丘市金冢子镇团埠村北。

法定代表人：孟令堂，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫付亮，山东致悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：锦江区玄烨食品商行，经营场所四川省成都市锦江区东光南一巷18号附2号。

经营者：韩德才。

委托诉讼代理人：李先鹏，山东春水律师事务所律师。

上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）与上诉人南京比格餐饮管理有限公司（以下简称比格餐饮公司）、被上诉人安丘市堂达食品有限公司（以下简称堂达食品公司）、被上诉人锦江区玄烨食品商行（以下简称玄烨食品商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初456号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月6日立案受理后，组织当事人谈话进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人彼格菲斯公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持彼格菲斯公司的全部诉讼请求或发回重审。

2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。

事实与理由：1.堂达食品公司的行为应认定构成商标侵权。

堂达食品公司参与了涉案商品的生产加工和包装，一审判决仅根据堂达食品公司、玄烨食品商行的陈述等证据就认定玄烨食品商行提供鸡排包装袋，并自行封装销售，认定事实错误。

退一步讲，即使如上所述，堂达食品公司也是默许玄烨食品商行将其标注为生产商，堂达食品公司也应当承担侵权责任。

2.比格餐饮公司侵权故意明显，主观故意极其恶劣，在彼格菲斯公司取证的2016年之前，比格餐饮公司已经实施了侵权行为，侵权持续时间长。

堂达食品公司、玄烨食品商行也均为故意实施侵权行为。

因此，一审判决酌定赔偿数额过低。

综上，请求二审法院依法改判支持彼格菲斯公司的诉讼请求或发回重审。

上诉人比格餐饮公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回彼格菲斯公司的诉讼请求。

2.一、二审案件受理费由彼格菲斯公司负担。

事实与理由：1.现有证据不能证明彼格菲斯公司的涉案第8977228号商标具有一定影响力。

不能证明彼格菲斯公司三年内使用了第8977228号、第11867796号注册商标。

2.“大脸鸡排”反映的是鸡排的通用形状，彼格菲斯公司无权禁止他人正当使用。

3.退一步讲，即使存在商标侵权及不正当竞争行为，“大脸鸡排”商品均由玄烨食品商行供货，比格餐饮公司有合法来源，也不应承担赔偿责任。

4.再退一步讲，即使要承担赔偿责任，一审判决赔偿数额也过高。

综上，请求二审法院依法改判，维护比格餐饮公司的合法权益。

被上诉人堂达食品公司书面答辩称：1.被诉商标侵权行为不是全部与堂达食品公司有关。

彼格菲斯公司主张赔偿100万元无事实依据。

2.涉案的“大脸鸡排”商品外包装不是堂达食品公司提供的，玄烨食品商行从堂达食品公司订购鸡排商品，包装后销售的被诉侵权行为与堂达食品公司无关。

3.彼格菲斯公司主张一审判决赔偿数额过低，但并未提供证据证明其主张，应当驳回其上诉请求。

被上诉人玄烨食品商行书面答辩称：1.玄烨食品商行销售的被诉侵权商品包装上标注的“正品香”与彼格菲斯公司的涉案注册商标不一致，玄烨食品商行的行为不构成侵权。

2.彼格菲斯公司未提供证据证明其损失以及被诉侵权行为人的获利，请求二审法院综合涉案商标的知名度、侵权人侵权行为的性质、期间及后果、经营规模、主观恶意程度确定赔偿数额。

彼格菲斯公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令比格餐饮公司、堂达食品公司、玄烨食品商行停止侵害“大脸鸡排”商标专用权（第11867796号、第8977228号注册商标）的行为，并销毁库存；

2.判令比格餐饮公司停止不正当竞争行为；

3.判令比格餐饮公司、堂达食品公司、玄烨食品商行赔偿原告经济损失100万元（当庭明确比格餐饮公司的赔偿数额为100万元，堂达食品公司在鸡肉生产商责任内承担连带责任，玄烨食品商行在经销商范围内承担连带责任）；

4.判令比格餐饮公司、堂达食品公司、玄烨食品商行支付原告为制止侵权所支付的合理费用1万元；

5.判令比格餐饮公司、堂达食品公司、玄烨食品商行承担一审案件受理费。

一审法院经审理查明：一、彼格菲斯公司主体及权利状况原告彼格菲斯公司成立于2012年7月10日，经营范围为预包装食品兼散装食品批发、零售。

服装、鞋帽销售。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

经国家工商行政管理局商标局核准，原告彼格菲斯公司在第16类商品上注册了第11867796号“大脸鸡排及图”商标，注册有效期限自2014年5月21日至2024年5月20日，核定使用商品包括：纸或纸板制广告牌；

箱纸板；

平面图；

传单；

名片；

宣传画；

包装纸；

包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）。

经国家工商行政管理局商标局核准，朱永森在第29类商品上注册了第8977228号“大脸鸡排及图”商标，注册有效期限自2012年9月28日至2022年9月27日，核定使用商品包括：鸡肉食品、肉、腌肉。

2015年11月27日，经商标局核准商标转让，受让人为彼格菲斯公司。

二、被告相关情况及其侵权行为被告比格餐饮公司成立于2015年6月17日，经营范围为餐饮管理；

餐饮服务；

食品、初级农产品销售；

品牌策划、管理。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

被告堂达食品公司成立于2001年5月24日，经营范围为生产、销售：速冻食品[速冻其他食品、速冻肉制品（速冻调制食品）]。

（有效期限以许可证为准）。

被告玄烨食品商行成立于2015年12月31日，经营范围为批发零售：预包装食品、散装食品、调味品、水产品；

广告策划设计、办公设备租赁、家具、服装、箱包、工艺品（以上经营范围不含国家法律、行政法规、国务院决定禁止或限制的项目，依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2016年5月23日，南京立品知识产权代理有限公司的代理人刘春波来到江苏省南京市钟山公证处，向该处申请对其登录“淘宝网”查看相关网页内容的过程办理保全证据公证。

在公证人员何某、孙某的监督下，刘春波现场操作该公证处电子计算机，公证人员对全过程进行了保全。

2016年5月27日，该公证处向原告出具（2016）宁钟证经内字第1622号公证书。

根据公证书所附复印件显示，淘宝店铺“比格贸易”所属企业信息为被告南京比格餐饮管理有限公司，店铺页面中大量“大脸鸡排”、“大脸鸡排专用纸袋”、“大脸鸡排手提袋”、“大脸鸡排专用香肠”、“大脸鸡排专用孜然”等标题和图片上使用了“大脸鸡排”字样。

2016年12月19日，原告彼格菲斯公司的委托代理人陶靖来到江苏省宿迁市宿迁公证处，向该处申请对其网络购物过程办理保全证据公证。

在公证员唐某、公证人员张某1的监督下，陶靖现场操作该公证处电子计算机，购买了淘宝店铺“比格贸易”商品标题信息为“鸡排专用纸塑料袋鸡排手提袋包装袋批发定制厂家直销100个”的产品，收货地址为江苏省宿迁市宿城区河滨街道苏源阳光花园，张某1收。

2016年12月21日，工作人员收到顺丰速运的包裹一件带回公证处保管（运单号：1601012122017）。

2017年1月17日，在公证员唐某的监督下，彼格菲斯公司的委托代理人陶靖拆封该快递包裹，公证人员进行了拍照并封存，后将封存后的物品交还陶靖保管。

2017年2月27日，该公证处向原告出具（2017）宿证民内字第908号公证书。

2018年4月12日，原告彼格菲斯公司的委托代理人汪海洋来到江苏省宿迁市宿迁公证处，向该处申请办理保全证据公证。

2018年4月12日，在宿迁市的电脑上，公证员唐某、公证人员张某2现场操作该公证处电子计算机，公证人员购买了被告比格餐饮公司经营的淘宝店铺“比格贸易”商品标题信息为“比格大脸鸡排正品香脸大大王威大脸鸡排一道鸡排小炸匠艾可鸡排”的产品。

2018年4月13日，工作人员在公证处所在大楼收到的韵达快递的包裹一件带回公证处（运单号：3974920215991），公证人员对包裹外观进行拍照，并对拆封后的包裹物品进行拍照，随后公证人员进行了封存，拍照后将封存物品交还给汪海洋保管。

2018年4月28日，该公证处向原告出具（2018）宿证民内字第2066号公证书。

一审法院另查明，2018年3月6日，被告玄烨食品商行（合同甲方）与被告堂达食品公司（合同乙方）签订《购销协议书》，主要内容为：第一条产品明细，约定产品名称为“鸡排”，外观包括“爱心”、“香辣”、“爆浆”、“大脸”，第三条产品包装以及运输要求，约定乙方堂达食品公司提供合同涉及的散装产品，乙方不提供内外包装。

2018年3月13日，被告堂达食品公司出具关于上述产品的销售凭据及收款收据各一份。

一审庭审中，被告比格餐饮公司陈述，（2018）宿证民内字第2066号公证书所保全的大脸鸡排产品（含包装袋的成品）系被告玄烨食品商行提供，（2017）宿证民内字第908号公证书所保全的包装袋系从其他地方购买并二次销售。

被告堂达食品公司陈述（2018）宿证民内字第2066号公证书所保全的大脸鸡排产品的包装袋系被告玄烨食品商行提供，被告堂达食品公司仅提供散装产品，不负责包装。

被告玄烨食品商行对此表示认可，陈述系由玄烨食品商行提供鸡排包装袋，并自行找工人封装，再销售给被告比格餐饮公司。

此外，一审法院还查明，2014年3月11日，被告比格餐饮公司原法定代表人及投资人毛月与案外人吴昌琦签订《江宁女人街大脸鸡排加盟店使用权转让协议》，将其经营的江宁女人街大脸鸡排加盟店转让给案外人吴昌琦。

经比对，（2017）宿证民内字第908号公证书封存的包装袋正面标注的“大脸鸡排”字样与原告主张权利的第11867796号注册商标中的文字部分相同，与原告商标整体构成相似；

（2018）宿证民内字第2066号公证书所保全的大脸鸡排产品的包装袋上标注的“大脸鸡排”字样与原告主张权利的第8977228号注册商标中的文字部分相同，与原告商标整体构成相似。

以上事实，有商标注册证、商标转让证明、（2016）宁钟证经内字第1622号公证书、（2018）宿证民内字第2066号公证书、（2017）宿证民内字第908号公证书、公证实物、购销协议书、销售凭据、被告工商登记资料、微信公众号文章、原告官网截屏打印件、加盟店美团APP及饿了么APP截屏打印件、商标授权书、转让协议、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：一、被告比格餐饮公司在其淘宝店铺网页上使用“大脸鸡排”商品名称的行为构成不正当竞争根据《反不正当竞争法》第六条的规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……”。

被告比格餐饮公司在其开设的淘宝店铺商品标题信息、商品图片等处使用原告有一定影响的商品名称“大脸鸡排”字样，易引人误认为是原告产品或者与原告存在特定联系，被告上述行为构成不正当竞争。

二、被告比格餐饮公司、被告玄烨食品商行的被诉行为构成商标侵权，被告堂达食品公司的被诉行为不构成商标侵权注册商标权利人享有的注册商标专用权依法应受保护。

原告彼格菲斯公司系第11867796号和第8977228号注册商标权利人，依法享有上述注册商标专用权，故原告彼格菲斯公司有权提起本案诉讼并要求被告承担侵权责任。

判断被诉行为是否构成《商标法》第五十七条所规定的商标侵权行为，须从该行为是否属于商标性使用，被诉标识与涉案商标是否构成相同或近似以及两者所使用的商品或服务是否属于相同或类似等方面综合予以评判。

根据《商标法》第四十八条之规定，商标法意义上的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被告比格餐饮公司在其销售的包装袋、鸡排产品外包装上使用“大脸鸡排”字样，分别与原告第11867796号和第8977228号注册商标构成相似，易使相关公众对产品来源产生混淆，或者误认为与原告存在一定关联，构成商标侵权。

被告玄烨食品商行在其销售给被告比格餐饮公司的产品外包装上使用“大脸鸡排”字样，与原告第8977228号注册商标构成相似，易使相关公众对产品来源产生混淆，亦构成商标侵权。

根据现有证据，被告堂达食品公司仅向被告玄烨食品商行提供散装产品，不负责内外包装，故虽取证的鸡排产品外包装显示生产商为被告堂达食品公司，但现有证据仅能证明其为鸡肉生产商，不足以证明其使用了标注“大脸鸡排”字样的外包装，故被告堂达食品公司的行为并不构成商标侵权。

关于被告比格餐饮公司辩称原告未实际使用其持有的商标，一审法院认为，根据原告提交的官网截屏、商标授权书、加盟店美团及饿了么APP截屏打印件等相关证据，可以认定其在三年内实际使用了涉案商标，故被告的上述辩称意见，无事实和法律依据依据，一审法院不予采纳。

关于被告比格餐饮公司辩称其销售的涉案鸡排产品系从被告玄烨食品商行进货，构成合法来源，不应当承担赔偿责任。

根据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

故判断被告是否应承担赔偿责任的关键，一是看其主观上是否知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品，即是否尽了作为销售商的合理注意义务；

二是客观上能否证明其销售的商品是合法取得并说明提供者。

根据庭审查明的事实，本案被告比格餐饮公司原法定代表人及投资人毛月曾经营大脸鸡排加盟店，且被诉侵权行为发生时毛月仍为被告公司投资人，主观上明知涉案“大脸鸡排”相关商标系原告享有，故被告比格餐饮公司的合法来源抗辩不成立，应当承担相应的赔偿责任。

三、被告应当承担的法律责任被告比格餐饮公司在其淘宝店铺网页上使用“大脸鸡排”商品名称的行为构成不正当竞争，销售含“大脸鸡排”字样的包装袋及鸡排产品构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告玄烨食品商行包装、销售含“大脸鸡排”字样的鸡排产品构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于原告主张销毁库存的诉讼请求，因原告未提交被告库存侵权商品的相关证据，故一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额，原告未向法庭提供其因侵权及不正当竞争行为所受到的具体损失，亦未提供被告侵权获利方面的证据，且原告庭审中明确主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：其一，被告比格餐饮公司其淘宝店铺网页上多处使用“大脸鸡排”商品名称；

其二，被告比格餐饮公司销售的包装袋及鸡排产品外包装上均使用“大脸鸡排”字样，主观过错相对较大；

其三，被告玄烨食品商行包装、销售的鸡排产品上外包装上使用“大脸鸡排”字样；

其四、原告“大脸鸡排”商标的知名度和影响力；

其五，涉案被诉侵权行为持续时间、经营规模等因素。

关于原告主张为制止侵权行为所支付的合理开支1万元，其中公证费3500元，原告提交了公证费发票原件，虽一审法院仅认可日期为2016年6月15日的公证费发票，但原告在本案中确实提交了多份公证书原件，一审法院对公证费酌情予以支持；

关于律师费，原告未提交律师费发票，但律师实际已出庭参加诉讼，一审法院对律师费酌情予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、比格餐饮公司自判决生效之日起立即停止侵害第11867796号、第8977228号注册商标专用权的行为；

玄烨食品商行（经营者：韩德才）自判决生效之日起立即停止侵害第8977228号注册商标专用权的行为；

二、比格餐饮公司自判决生效之日起立即停止使用“大脸鸡排”商品名称的不正当竞争行为；

三、比格餐饮公司自判决生效之日起十日内一次性赔偿彼格菲斯公司经济损失及其为制止侵权行为所支出的合理费用共计20万元；

玄烨食品商行（经营者：韩德才）对其中的8万元承担连带责任；

四、驳回彼格菲斯公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费13890元，由彼格菲斯公司负担10000元，比格餐饮公司负担2890元，玄烨食品商行（经营者：韩德才）负担1000元。

二审中，本案当事人均未提交新证据。

彼格菲斯公司、比格餐饮公司除坚持上诉意见外，在谈话时对一审判决查明的事实不持异议。

本院对此予以确认。

本案二审的争议焦点：1.比格餐饮公司行为是否构成商标侵权及不正当竞争；

2.堂达食品公司、玄烨食品商行的行为是否构成商标侵权；

3.一审判决赔偿的数额是否合理。

本院认为：一、比格餐饮公司的行为构成商标侵权及不正当竞争比格餐饮公司在其销售的包装袋、鸡排产品外包装上使用“大脸鸡排”字样，属于商标性使用，分别与彼格菲斯公司第11867796号和第8977228号注册商标构成相似，易使相关公众对商品来源产生混淆，或者误认为与彼格菲斯公司存在一定关联，比格餐饮公司的行为构成商标侵权。

比格餐饮公司同时在其开设的淘宝店铺商品标题信息、商品图片等处使用彼格菲斯公司有一定影响的商品名称“大脸鸡排”字样，易引人误认为是彼格菲斯公司的商品或者与彼格菲斯公司存在特定联系，比格餐饮公司上述行为构成不正当竞争。

关于比格餐饮公司上诉称彼格菲斯公司未实际使用其持有商标的上诉理由，经查，根据彼格菲斯公司提交的官网截屏、商标授权书、加盟店美团及饿了么APP截屏打印件等相关证据，可以认定其在三年内实际使用了涉案商标，故比格餐饮公司该上诉理由与无事实不符，本院不予采纳。

关于比格餐饮公司上诉称其销售的涉案鸡排商品系从玄烨食品商行进货，构成合法来源的上诉理由，经查，比格餐饮公司的投资人毛月曾经营大脸鸡排加盟店，且侵权行为发生时毛月仍为比格餐饮公司的投资人，主观上明知涉案“大脸鸡排”相关商标系彼格菲斯公司享有，而仍然从玄烨食品商行购买涉案鸡排商品，比格餐饮公司主观上侵权故意明显，因此，比格餐饮公司该上诉理由法律规定和事实不符，本院不予采纳。

二、玄烨食品商行的行为构成商标侵权，堂达食品公司的行为不构成商标侵权玄烨食品商行在其销售给比格餐饮公司的商品外包装上使用“大脸鸡排”字样，与彼格菲斯公司第8977228号注册商标构成相似，易使相关公众对产品来源产生混淆，构成商标侵权。

关于彼格菲斯公司提出堂达食品公司的行为构成商标侵权的上诉理由，经查，本案中，不仅堂达食品公司、玄烨食品商行均陈述堂达食品公司仅向玄烨食品商行提供了散装商品，不负责外包装。

玄烨食品商行同时认可，由其提供鸡排包装袋，并自行封装销售。

且上述事实与堂达食品公司、玄烨食品商行之间签订的《购销协议书》约定的内容可以相互印证，因此，根据现有证据，虽然涉案的鸡排商品外包装显示生产商为堂达食品公司，也仅能证明其为鸡肉生产商，不足以证明堂达食品公司生产或使用了标注“大脸鸡排”字样的外包装。

因此，彼格菲斯公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

三、一审判决赔偿的数额合理经查，彼格菲斯公司未向法庭提供其因侵权及不正当竞争行为所受到的具体损失，亦未提供原审被告侵权获利方面的证据，且彼格菲斯公司庭审中明确主张适用法定赔偿，本院认为，一审法院综合考虑比格餐饮公司及玄烨食品商行侵权行为的表现、主观过错程度、彼格菲斯公司“大脸鸡排”商标的知名度和影响力、比格餐饮公司及玄烨食品商行涉案被诉侵权行为持续时间、经营规模、彼格菲斯公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定比格餐饮公司赔偿彼格菲斯公司经济损失及其为制止侵权行为所支出的合理费用共计20万元，玄烨食品商行对其中的8万元承担连带责任，于法有据，一审判决赔偿数额在合理范围内，并无不妥。

综上所述，上诉人彼格菲斯公司、比格餐饮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13890元，由上诉人彼格菲斯公司负担9590元，由上诉人比格餐饮公司负担4300元。

本判决为终审判决。