杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初2588号 原告：上海谷耐国际贸易有限公司，住所地上海市徐汇区凌云路402号357室，统一社会信用代码：91310104MA1FR08U68。

法定代表人：战庆华，总经理。

委托诉讼代理人：鲁秦、金家铭，浙江一墨律师事务所律师。

被告：浙江永辉超市有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道滨盛路3867号宝龙城3幢301-14室，统一社会信用代码：91330108599567758K。

法定代表人：官长衡，总经理。

委托诉讼代理人：连江，公司员工。

被告：广州单身粮生物科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路119号星光映景10层01单元，统一社会信用代码：91440101MA5AN7FY3Q。

法定代表人：余玉方，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王义红、叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。

被告：山东乐利事食品有限公司，住所地山东沂源经济开发区，统一社会信用代码：913703007574816513。

法定代表人：王炜，董事长。

委托诉讼代理人：王义红、叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。

原告上海谷耐国际贸易有限公司（以下简称谷耐公司）诉被告浙江永辉超市有限公司（以下简称永辉公司）、广州单身粮生物科技有限公司（以下简称单身粮公司）、山东乐利事食品有限公司（以下简称乐利事公司）侵害商标权纠纷一案，原告于2019年4月18日向本院提起诉讼，诉请判令：1、被告单身粮公司、被告乐利事公司在《钱江晚报》显著位置连续三天刊登向原告谷耐公司致歉的书面声明；

2、被告单身粮公司赔偿原告损失100000元，被告乐利事公司承担连带责任；

3、被告单身粮公司支付维权合理开支8000元，被告乐利事公司承担连带责任；

4、本案诉讼费由被告单身粮公司承担，被告乐利事公司承担连带责任。

本院受理后，依法适用普通程序，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人鲁秦、金家铭、被告永辉公司的委托诉讼代理人连江、被告单身粮公司、被告乐利事公司的共同委托诉讼代理人王义红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

本院经审理查明：第23125782号商标的注册人为上海地风升文化传播有限公司（以下简称地风升公司），核定使用商品为第29类豆腐制品；

加工过的坚果；

加工过的花生；

果冻；

酸奶；

牛奶饮料（以牛奶为主）；

水果蜜饯；

油炸土豆片；

鱼制食品；

牛奶制品（截止），申请注册日期为2017年3月13日，注册有效期自2018年3月7日至2028年3月6日止。

2018年11月30日，地风升公司以独占许可的方式，将上述商标的使用权授权给谷耐公司。

授权使用期限为2018年3月7日至2020年3月6日。

“单身粮、单身狗粮系列薯片”在由《糖烟酒周刊》杂志社发起、华糖云商营销传播股份有限公司主办的2018中国IP大食代高峰论坛中荣获2018中国“IP+食品”年度经典案例奖项。

谷耐公司通过微信公众号等形式对涉案商标进行了宣传。

2018年6月1日，广东省版权局向案外人吴俊颁发了《作品登记证书》，该证书载明如下信息：登记号为粤作登字-2018-F-00010582，作品名称为单身狗粮，作品类别为F美术，作者、著作权人均为吴俊，创作完成日期、首次发表/出版/制作日期均为2015年9月15日。

2018年1月1日，吴俊出具《授权许可书》，许可单身粮公司在食品包装上使用上述作品形象，授权区域为中国大陆，授权期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，如在此许可期限前单身粮公司已实际使用上述作品，吴俊给予承认和追认，许可形式为一般许可。

该授权未涉及许可使用费。

《糖烟酒周刊》2018年9月上第59页刊登题为《吴某：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》的文章，其中提到：吴某系单身狗粮鲜切薯片品牌方，广州市单身粮生物科技有限公司总经理，从事食品行业多年，在产品经营上善于将动漫IP形象与食品行业相结合。

从2017年7-8月公司就开始了关于这款产品的内部讨论，真正面市是2017年年底。

“单身狗粮”的名称是在一个很巧合的机会下诞生的，当时几个朋友聊天聊到单身的话题，在“单身狗”成为热词后，很多人都会在网络上说“给我一把单身狗粮”“又吃一嘴狗粮”等话语，但现实生活中却没有单身狗粮可吃。

因此公司萌发了做一款切入“单身人群”这一细分消费群体的社交化零食，如今市场也验证了这个产品是有需求的。

产品一经面市销量便达到了爆量的阶段，先是线下渠道全面铺开，同时借助新零售渠道和便利店系统进行销售，之后线上渠道也同步开启。

产品顺利进驻华润万家、沃某某、全家等便利、商超系统，2018年已完成近亿的销售额。

谷耐公司提供的名为“山东薯片工厂对接群”的微信聊天记录显示：2017年11月、12月，战庆华等群内人员对单身粮薯片的包装、产能、口味等事项进行了讨论。

吴俊作为群内人员，参与了该些讨论。

2018年12月12日，浙江省杭州市西湖公证处公证员干恩惠、公证处工作人员李琳陪同谷耐公司的委托代理人石慧至杭州市大关路和金华南路交叉口、显示有“乐堤港”购物中心地下一层由永辉公司经营的“永辉超市杭州远洋乐堤汇店”，以公证购买的方式购得“单身狗粮美式番茄味薯片71g”两袋，共计17元，并对购物现场进行了拍照、对购买的两件商品加贴封条封存。

当日，杭州市西湖公证处对上述保全出具了（2018）浙杭西证民字第10288号公证书。

当庭拆封涉案经公证封存的物品显示，被诉侵权薯片外包装正面上方及背面右上角有“单身狗粮”标识，且该标识右上角标注“TM”标识，包装背面显示授权商：单身粮集团(香港)有限公司，委托加工单位：广州单身粮生物科技有限公司，受委托加工单位：山东乐利事食品有限公司。

乐利事公司成立于2004年1月19日，为台港澳与境内合资有限责任公司，经营范围为膨化食品(马铃薯片)生产、销售、批发销售干果、蜜饯、果脯、调味品。

2018年1月1日，单身粮公司与乐利事公司签订《委托生产加工协议书》，由乐利事公司为单身粮公司生产加工“SINGLEDOG、单身狗粮”薯片系列产品，生产条件及标准详见双方签订的《生产加工合同》。

乐利事公司为单身粮公司的委托生产加工方，无权销售以上产品给单身粮公司以外的任何第三方。

单身粮公司为以上产品的全国唯一总经销商。

协议起止日期为2018年1月1日至2019年12月31日。

2018年7月1日，单身粮公司(甲方)与乐利事公司(乙方)签订《薯片合作协议书》，对“SINGLEDOG”(单身狗粮)牌薯片的产品要求(包括质量保证及标准)、加工价格、乙方义务、保密性条款、结算方式、出厂检验方式及规则、运输费用承担及处理、品质保证及损坏处理、法律诉讼、不可抗力、终止续约等内容进行了约定，协议有效期自2018年7月1日至2020年1月1日。

其中在品质保证及损坏处理条款中明确约定了产品质量标准，并约定由乙方负责因不符合卫生规范和质量标准等造成的退货；

因甲方包装材料及甲方(包括甲方经销商和外租仓库等第三方)贮存环境、搬运不当、保管不善等所产生的损坏，由甲方自行承担。

在案涉商标权利人起诉被告侵权的上海市浦东新区人民法院审理的（2019）沪0115民初1836号案件（销售商：好又多公司经营的“沃尔玛”）、杭州市余杭区人民法院审理的（2019）浙0110民初17820号案件（销售商：禾骏公司经营的天猫店）、杭州铁路运输法院审理的（2019）浙8601民初1886号案件（销售商：京东一号店自营店）、哈尔滨市中级人民法院审理的（2019）黑01民初127号案件（销售商：哈尔滨范围内的”麦凯乐”等超市）中，谷耐公司向被告主张赔偿的金额均以各案中不同销售商的销售范围为限。

本案谷耐公司向被告主张赔偿的金额以永辉公司2018年3月7日至起诉之日的销售额为限。

永辉公司与案外人上海润旻市场营销策划有限公司合作，该公司向永辉公司提供“单身狗粮”海盐味薯片、番茄味薯片等商品。

其中海盐味薯片销售量为20724包，销售成本154439.06元，毛利38027.97元；

番茄味薯片销售量为19241包，销售成本143174.93元，毛利32433.69元。

谷耐公司为本案支出公证费3000元、律师费5000元。

以上事实由谷耐公司向本院提交的“单身粮”商标注册证书、《商标使用许可合同》、（2018）浙杭西证民字第10288号公证书、《荣誉证书》、微信公众号文章、原告及被告工商登记信息、（2018）沪徐证经字第10481号《公证书》、《糖烟酒周刊》（2018年9月上）、《法律服务委托合同书》、公证费发票等证据及被告单身粮公司、被告乐利事公司向本院提交的著作权登记证书等证据予以证实。

本院认为：本案的争议焦点为：一、谷耐公司是否系本案适格原告；

二、本案是否属于重复诉讼；

三、被控侵权行为是否构成商标侵权；

四、若侵权成立，单身粮公司、乐利事公司是否构成共同侵权；

五、若侵权成立，本案民事责任的确定。

一、谷耐公司是否系本案适格原告 本院认为，从本案查明的事实来看，涉案商标注册人地风升公司于2018年11月30日与谷耐公司签订《商标使用许可合同》，许可使用方式为独占许可使用，并明确约定许可使用期限自2018年3月7日起至2020年3月6日止。

故谷耐公司作为独占性被许可人对发生在许可期限内的商标侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼。

涉案商标获得注册的商标标识为“单身粮”文字商标，虽然谷耐公司在实际使用中与“单身粮”注册商标标识略有差异，但两者呈现的均为“单身粮”文字，应视为谷耐公司对涉案商标的使用；

况且即便涉案商标存在不规范使用，既非本案审查范畴也并不影响涉案商标的权利行使。

同时，商标法第四十三条“许可人应当将商标使用许可报商标局备案”之规定，并非商标许可合同成立生效的必备要件，仅产生不得对抗善意第三人之法律效力。

故单身粮公司、乐利事公司据此提出的异议不能成立，本院确认谷耐公司系本案适格原告，依法享有诉权。

涉案商标现尚属注册有效期内，谷耐公司对该商标享有的许可使用权依法受法律保护。

二、本案是否属于重复诉讼 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

本案中，虽然谷耐公司在本案起诉前确实在多个法院针对单身粮公司、乐利事公司提起多个商标侵权诉讼，但因本案与前诉均是针对不同的销售范围向单身粮公司、乐利事公司主张赔偿金额，故本案与它诉的诉讼请求既不一致也未实质上涵盖或否定之前其他诉讼裁判结果或请求内容，本案与之前其他诉讼不构成重复诉讼。

对单身粮公司、乐利事公司据此提出的异议，本院不予采纳。

三、被控侵权行为是否构成商标侵权 本院认为，根据商标法第四十八条之规定，商标法意义上的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，涉案产品在产品包装显著位置标注“单身狗粮”的标识，且部分在右上角标注“TM”标识，起到识别商品来源的作用，应属于商标使用行为。

涉案商标标识为“单身粮”文字，被控侵权商标标识为“单身狗粮”文字，两者相比，后者仅多了一个“狗”字，且两者仅在字形和排列方式上略有不同。

但前已所述，涉案商标属于文字商标，两者在视觉上均表现的是“单身粮”和“单身狗粮”文字。

因“单身”与“单身狗”均指向“没有家属或没有恋爱对象的人”之群体，且“单身狗”本身并非新的词语也不具有新的含义，故两者在含义上并无本质区别。

相关公众施加一般注意力，极容易误认或混淆，将被控侵权“单身狗粮”商标误认是涉案“单身粮”注册商标。

因此，被控侵权“单身狗粮”商标与涉案“单身粮”商标属于近似商标。

两被告据此提出的异议缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

根据本案查明的事实可知，被控薯片商品与涉案商标核定使用的“油炸土豆片”属于同一商品，故两者所使用的商品相同。

涉案产品非商标权利人生产或授权生产。

故涉案产品属侵犯谷耐公司享有的第23125782号注册商标专用权的侵权产品，单身粮公司、乐利事公司共同生产涉案产品，构成商标侵权。

单身粮公司、乐利事公司辩称其在被控侵权商品上使用的“单身狗粮”系基于吴俊所拥有的在先合法著作权的正当使用，并未侵犯涉案商标注册专用权。

本案中，单身粮公司、乐利事公司提供的在先著作权依据为案外人吴俊对“单身狗粮”美术作品的著作权。

虽然该“单身狗粮”美术作品登记证书显示的完成时间为2015年9月15日，但鉴于我国当前作品登记实行自愿登记制度，作品登记时的“作品完成时间”系登记人单方填写并提供，故该“单身狗粮”美术作品的完成时间是否为案外人吴俊登记时填写的“2015年9月15日”，尚需其他证据予以佐证，仅依此信息尚不足以认定该作品完成时间即为登记填写的“2015年9月15日”。

涉案商标申请日为2017年3月13日，吴俊的前述作品登记日为2018年6月1日。

从本案现有证据，不能证明谷耐公司主张权利的商标侵害了吴俊作品的著作权。

即便吴俊前述作品发表时间早于谷耐公司商标申请时间，谷耐公司的文字商标与吴俊前述美术作品尚达不到实质性相似的程度。

单身粮公司、乐利事公司提交的证据不能证明涉案商标侵害他人美术作品的在先权利，故对单身粮公司、乐利事公司的相关抗辩，本院不予采信。

至于单身粮公司、乐利事公司提出的在先使用抗辩，吴俊在《糖烟酒周刊》中提到“单身狗粮”薯片的面市时间为2017年底，其亦未提供任何证据证明其在涉案商标申请注册前已经在同一种或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响力商标的事实，故对其该抗辩，本院不予采信。

四、单身粮公司、乐利事公司是否构成共同侵权 根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。

据此，本院认为，单身粮公司、乐利事公司是否构成共同侵权关键在于乐利事公司与单身粮公司在主观上是否存在共同的意思联络，客观上是否实施了共同侵权行为。

乐利事公司的经营范围载明，该公司专门从事膨化食品(马铃薯片)的生产；

单身粮公司与乐利事公司签订的《委托生产加工协议书》、《薯片合作协议书》载明，乐利事公司(乙方)受单身粮公司(甲方)的委托生产袋装切片型马铃薯片，在第9条品质保证及损坏处理条款中约定由乙方负责产品不符合卫生规范、质量标准等造成的退货，由甲方自行承担因甲方包装材料、贮存环境、搬运不当、保管不善等产生的损坏。

可见，涉案薯片产品的包装材料系由委托方单身粮公司提供。

现有证据无法证明乐利事公司作为薯片加工方，知道或应当知道单身粮公司委托其生产的薯片系侵犯他人商标权的商品，要求乐利事公司承担侵权责任于法无据。

五、民事责任的确定 本院认为，单身粮公司实施了侵害原告第23125782号“单身粮”注册商标专用权的行为，谷耐公司明确其所提经济赔偿的主张仅针对永辉公司销售侵权商品的范围。

鉴于谷耐公司未提供证据证明因单身粮公司实施商标侵权行为导致谷耐公司所遭受的实际损失及单身粮公司因侵权行为所获得的利益，本院综合涉案商标的宣传情况、单身粮公司的主观过错程度、谷耐公司、单身粮公司的经营规模、侵权商品的销售区域范围、价格、销售商进货数量、成本等因素，酌情确定损失为70000元。

对谷耐公司的该项诉讼请求，本院予以支持；

超过部分，不予支持。

对谷耐公司主张的维权费用8000元，有委托合同、公证书及发票为证，本院予以支持。

鉴于谷耐公司并未举证证明因单身粮公司的商标侵权行为导致涉案商标的价值、商誉造成明显损害，对谷耐公司主张单身粮公司、乐利事公司在《钱江晚报》显著位置连续三天刊登向谷耐公司致歉的书面声明，以消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

关于永辉公司的责任，谷耐公司已经放弃针对永辉公司的全部诉请，本院对永辉公司的责任不再评述。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告广州单身粮生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海谷耐国际贸易有限公司经济损失70000元；

二、被告广州单身粮生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海谷耐国际贸易有限公司为维权支出的合理费用8000元；

三、驳回原告上海谷耐国际贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2460元，由原告上海谷耐国际贸易有限公司负担710元，由被告广州单身粮生物科技有限公司负担1750元。

原告上海谷耐国际贸易有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告广州单身粮生物科技有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。