广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤20民终772号上诉人（原审被告）：中山市沙溪镇龙瑞天虹百货商场，住所地广东省中山市×××××××××××。

投资人：彭汉扬，该商场经理。

委托诉讼代理人：刘继忠，广东合银律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：彭汉扬，男，1974年9月4日出生，汉族，户籍所在地广东省中山市××××××××××××.被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区××××××××。

法定代表人:吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓汉光，广东天穗律师事务所律师。

上诉人彭汉扬、中山市沙溪镇龙瑞天虹百货商场（下称天虹百货商场）与被上诉人中粮集团有限公司（下称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初6015号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令天虹百货商场、彭汉扬立即停止销售侵犯原告第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权的赤霞珠干红葡萄酒金装99商品的侵权行为；

2.判令天虹百货商场、彭汉扬赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元。

在本案审理过程中,中粮集团明确其第2项诉讼请求中为制止侵权行为所支出的合理费用包括律师费10000元、公证费750元、调查取证费2000元、差旅费500元、公证购买费26元、查档费用20元（除公证购买费外，其余费用在五个案件中平摊）。

一审法院判决：一、天虹百货商场于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告中粮集团有限公司第12177356号“”注册商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒金装99”商品的侵权行为；

二、天虹百货商场于本判决发生法律效力之日起七日内向中粮集团赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）6000元；

如天虹百货商场的财产不足以清偿上述债务，由彭汉扬承担补充清偿责任；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由天虹百货商场、彭汉扬负担。

天虹百货商场、彭汉扬上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回中粮集团的全部诉讼请求。

事实和理由：一、天虹百货商场、彭汉扬销售的商品没有侵犯中粮集团12177356号注册商标权。

1.商标的文字形式不同，天虹百货商场、彭汉扬使用的是大写英文字母“GOLDWATERWALL”，而中粮集团使用的是中文楷书“长城”；

2.商标文字内容不同，天虹百货商场、彭汉扬的文字内容是“金水城”，中粮集团的文字内容是著名古建筑“长城”；

3.对于商标的内容描述不同，天虹百货商场、彭汉扬的案涉产品印有“精品赤霞珠干红葡萄酒”等字样，中粮集团没有相关字样；

4.图片代表的意思不同，天虹百货商场、彭汉扬案涉产品商标图案来自案外人山东烟台蓬莱酒业有限公司(以下简称蓬莱酒业公司)自己在先注册的商标1731250号以及合理延伸注册的18752002号注册商标，是与蓬莱阁有关的图貌。

5.案涉商标最终落款为“烟台产区”和蓬莱酒业公司字样，生产厂家是蓬莱酒业公司这一点，完全可以切断案涉产品与中粮集团的联系。

6.天虹百货商场、彭汉扬的案涉产品系案外人蓬莱酒业公司在自己合法注册的商品上合法使用的，商标使用人没有过错。

二、一审法院并未从案涉商标是否与中粮集团的注册商标构成相同或者近似去认定和考虑商标是否存在商标意义上的侵权问题，案涉产品是蓬莱阁景观，与中粮集团产品的长城景观并不相同，一审法院认定天虹百货商场、彭汉扬案涉产品图案特征与长城图案特征近似，明显有傍中中粮集团“长城”系列商标的知名度的故意，属于认定有误。

三、中粮集团第12177356号注册商标在2018年8月之前从来没有使用过，没有累积足够的知名度，更没有显著性，中粮集团没有提供相关证据证明其使用过，违反了商标法第64条有关请求赔偿的规定。

中粮集团该注册商标的产品仅仅限定在山东蓬莱市，与本案销售地珠海市没有任何的销售关联。

四、中粮集团对于案外人蓬莱酒业公司所注册的蓬莱阁及图案注册商标（第18752002号），于2018年4月17日向国家商标局提出注册的异议申请，国家商标局于2018年4月17日作出准许蓬莱酒业公司注册的决定；

于2019年7月15日对同一注册商标向国家知识产权局提出注册使用的无效宣告申请，国家知识产权局作出裁定：“……争议商标予以维持”。

五、广州知识产权法院（2019）粤73民终6930号民事判决对相同案件的审理已经明确认定天虹百货商场、彭汉扬的案涉产品不构成侵权。

综上，天虹百货商场、彭汉扬销售的产品不构成商标侵权。

中粮集团辩称，1.天虹百货商场、彭汉扬在明知案涉标识与生产厂家所持的商标明显不符甚至差异巨大，仍然对外销售，且明知该标识与中粮集团的注册商标12177356号上的主要标识构成实质性相同，主观上存在傍中粮集团著名商标的恶意。

2.就案涉标识，其他案外人也就该案涉标识曾经向知识产权局申请注册商标但未获准，该图案已经被中粮集团所享有的长城系列商标构成相似，且均使用在葡萄酒产品上，已经形成非常高的知名度，容易引起消费者困扰。

3.中粮集团已经就12177356号注册商标中的图案向知识产权局申请注册商标并获准就该图案享有注册商标的权利。

4.中粮集团已经就该商标在多个类似案子中举证有实际使用，本案中天虹百货商场、彭汉扬要求中粮集团提供该注册商标所有年份地区的实际使用情况证据，是无理要求，且一审法院也并未就该问题要求中粮集团进行举证。

二审期间，各方均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，本院对于当事人上诉没有提出的请求，不予审理。

结合各方的诉辩陈述，本案的争议焦点在于:一、被诉侵权标识“”是否侵害了中粮集团第12177356号“”注册商标的专用权；

二、天虹百货商场、彭汉扬关于中粮集团没有实际使用第12177356号“”注册商标的抗辩是否成立。

关于焦点一，本院从以下几方面分析：首先，中粮集团第12177356号“”注册商标核定使用的商品种类包括葡萄酒，与被控侵权产品属于同一种商品。

被诉侵权标识“”处于产品标签的正面位置突出使用，构成商标性使用。

经比对，两者图案构成上均包含城墙、山林、塔楼、房屋等要素，且上述要素在图案中所处位置基本相同，两者图形整体视觉基本无差别，即便被诉侵权标识的下方有生产商名称，但相较文字而言，图案面积较大，视觉效果更明显。

其次，天虹百货商场、彭汉扬辩称被诉的“”标识是蓬莱酒业公司第18752002号注册商标的图形部分，但该标识并未规范使用第18752002号注册商标，其在其与蓬莱酒业公司针对对方的商标分别向国家商标评审委员会、国家知识产权局提出了多次无效宣告请求的情况下，有意将区分两注册商标的关键性文字抹去，存在侵权的主观故意。

再次，被诉侵权标识的上方配以使用以“wall”结尾的英文,且中粮集团提交的购物小票上亦记载了“金长城”“长城”字样。

综上，结合中粮集团“长城”系列注册商标的知名度，被诉侵权标识易使相关公众对被诉侵权产品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，应认定被诉侵权标识与中粮集团第12177356号“”注册商标构成混淆性近似，天虹百货商场、彭汉扬的行为构成商标侵权。

关于焦点二，中粮集团已提交证据证明第12177356号注册商标有实际使用，故本院对天虹百货商场、彭汉扬的该项抗辩意见不予采信。

对于天虹百货商场、彭汉扬应承担的侵权责任，一审判决已作阐述，本院不再赘述。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

天虹百货商场、彭汉扬的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由中山市沙溪镇龙瑞天虹百货商场、彭汉扬负担。

本判决为终审判决。