四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终101号 上诉人（一审被告）：双流区阿米人超市，经营场所四川省成都市双流区九江街道高新大道78号。

经营者：庞钊。

被上诉人（一审原告）：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路850号。

法定代表人：何畏，董事长。

委托诉讼代理人：潘新，上海佳铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢巍，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人双流区阿米人超市因与被上诉人上海实业马利画材有限公司侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3753号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭。

因本案事实清楚，合议庭决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

双流区阿米人超市上诉请求：1.撤销一审判决，驳回上海实业马利画材有限公司的诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费由上海实业马利画材有限公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误、程序违法。

1.上诉人在一审中提交了2018年7月11日的所有销售记录，证明其未销售玛丽牌水粉画颜料，而被上诉人未向法庭出示其在上诉人处购买玛丽牌水粉画颜料的购物小票。

2.一审法院未审查《公证书》的真实性和程序合法性，就错误采信了《公证书》。

一审法院应当要求公证人员出庭接受质证；

《公证书》的来源不明，真实性无法确认；

公证程序违法，《公证书》上署名的公证员“蔡某”的名字在同一时间，出现在不同地点共计二十多份《公证书》上，由此可见公证员未到现场亲自办理证据保全公证。

3.在未经第三方鉴定机构鉴定的情况下，一审法院采信被上诉人出具的《鉴定证明》，认定上诉人销售假冒伪劣商品系认定事实错误。

4.被上诉人没有提交证据证明其经济损失及上诉人获利情况，一审判决结果给上诉人造成了经济损失。

二、一审判决适用法律错误。

职业打假者不择手段恶意诉讼，甚至可能通过以假治假的违法方式获取不当利益，增加了司法成本，扰乱了市场秩序。

上海实业马利画材有限公司辩称，被上诉人的证据保全公证合法有效，上诉人销售的商品系侵犯被上诉人注册商标专用权的商品。

被上诉人认为一审判决的赔偿金额过低，但不对本案提起上诉。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

上海实业马利画材有限公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.双流区阿米人超市停止销售侵犯第695372号注册商标专用权的商品;2.双流区阿米人超市赔偿上海实业马利画材有限公司经济损失及维权合理开支26000元。

一审法院经审理查明并认为： 一、关于权利归属 第695372号注册商标证证明涉案商标在有效期内，商标注册人为上海美术颜料厂，上海实业马利画材有限公司与商标权人签订商标使用许可合同，已取得涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，上海实业马利画材有限公司获得商标权人授权，有权以自己的名义提起诉讼。

双流区阿米人超市对涉案商标的权属有异议，但未提交相应证据予以证明，故对此辩称不予采纳。

二、关于侵权认定 根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一项、第三项规定，被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“水粉色颜料”属于同一种商品；

被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同，被诉侵权商品与正品相比，颜料管体印制粗糙、图文较模糊，颜料管体上未印制与其颜料色彩相对应的英文，水粉笔笔杆未印制“Ｍａｒｉｅ’ｓ”标记，因此，被诉侵权商品应为假冒商品。

由于《公证书》能够证明双流区阿米人超市在四川省成都市双流区的“阿米人超市”店铺内销售了被诉侵权商品，店铺内悬挂的证照上显示的名称与双流区阿米人超市字号一致，店铺店招也指向了双流区阿米人超市，且双流区阿米人超市认可《公证书》载明的店铺及地址系其经营的店铺及地址，因此，双流区阿米人超市未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

双流区阿米人超市辩称其没有销售被诉侵权商品，提交了公证取证当天店铺的销售记录电脑截屏打印件，但该证据为复印件，无法核实真实性，同时系双流区阿米人超市单方出具，在缺乏其他证据佐证的情况下，不足以证明双流区阿米人超市的抗辩主张；

双流区阿米人超市对《公证书》的效力有异议，但未提交相反证据推翻《公证书》的效力，故对上述辩称均不予采纳。

三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定，双流区阿米人超市应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

一审法院认为双流区阿米人超市须立即停止其侵权行为；

并综合考虑双流区阿米人超市侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，上海实业马利画材有限公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定双流区阿米人超市赔偿上海实业马利画材有限公司经济损失及合理开支共计4000元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3753号民事判决：一、双流区阿米人超市立即停止销售侵犯第695372号注册商标专用权的商品；

二、双流区阿米人超市自判决生效之日起十日内，赔偿上海实业马利画材有限公司经济损失及合理开支共计4000元；

三、驳回上海实业马利画材有限公司的其他诉讼请求。

如双流区阿米人超市未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费450元，由上海实业马利画材有限公司负担150元，双流区阿米人超市负担300元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院另查明：上海实业马利画材有限公司在一审中提交的上海市长宁公证处（2018）沪长证经字第3646号《公证书》载明：“本公证员和公证人员干某陪同申请人的代理人施发维于二○一八年七月十一日来到位于四川省成都市双流区阿米人超市（证照名称：双流区阿米人超市），申请人的代理人当场购得马利牌水粉画颜料一盒，公证人员并对购买现场进行了拍照”。

该《公证书》署名的公证员为“蔡某”。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.涉案《公证书》的效力。

2.上海实业马利画材有限公司出具的《鉴定证明》的效力。

3.双流区阿米人超市是否销售了被诉侵权商品，以及是否应当承担相应的法律责任。

关于涉案《公证书》的效力问题。

双流区阿米人超市上诉称，《公证书》存在真实性无法确认及公证程序违法等问题，不应采信。

本院认为，公证购买被诉侵权商品是常见的权利人通过公证程序获取证据的方式，该行为实际上是一种公证见证。

《公证书》如实记录了销售过程，有实际经营地址和明确的销售主体、存在客观的销售行为、指向特定的被诉侵权商品。

《公证书》记载的内容当场性强、固定证据的目的性明确、被公证对象记载清楚，故具有证明被诉侵权商品来源于经销商的效力。

《公证程序规则》第五十四条第一款规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。

根据本院二审查明的事实，涉案公证系由公证员蔡某、公证人员干某陪同申请人的代理人施发维到双流区阿米人超市取证，涉案公证系由二人共同办理，符合公证程序。

因双流区阿米人超市没有提交任何证据证明承办公证员未亲自外出办理，也没有提交相反证据推翻《公证书》证明的事实，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，《公证书》应当作为认定案件事实的根据，《公证书》记载的事项能够证明双流区阿米人超市销售了被诉侵权商品。

双流区阿米人超市的该项上诉主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。

双流区阿米人超市上诉称，其在一审中提交的2018年7月11日的销售记录，足以证明其未销售被诉侵权商品，因该证据无法核实其真实性，且系双流区阿米人超市单方出具，在没有其他证据佐证的情况下，双流区阿米人超市的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于上海实业马利画材有限公司出具的《鉴定证明》的效力问题。

双流区阿米人超市上诉称，一审法院采信上海实业马利画材有限公司出具的《鉴定证明》系认定事实错误。

本院认为，上海实业马利画材有限公司是涉案商标专用权人，对正品商品的特点、细节有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也较为熟悉，故被诉侵权商品是否为假冒涉案注册商标专用权的商品，可以由涉案商标专用权人上海实业马利画材有限公司进行鉴定，并出具书面鉴定意见，上海实业马利画材有限公司出具的《鉴定证明》具有证据效力。

双流区阿米人超市的该项上诉主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。

关于双流区阿米人超市是否销售了被诉侵权商品，以及是否应当承担相应法律责任的问题。

双流区阿米人超市销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，其应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

在上海实业马利画材有限公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失，以及双流区阿米人超市因侵权所获得的利益的情况下，一审法院根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定，综合考虑双流区阿米人超市侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，上海实业马利画材有限公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定双流区阿米人超市赔偿上海实业马利画材有限公司经济损失及合理开支共计4000元，并无不当。

双流区阿米人超市关于一审判决适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，双流区阿米人超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人双流区阿米人超市负担。

本判决为终审判决。