中华人民共和国 广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终133号 上诉人（原审被告）：广西新源吉商贸有限公司，住所地中华人民共和国广西壮族自治区崇左市宁明县城中镇兴宁大道西97号，统一社会信用代码×××Ｄ1Ａ。

法定代表人：张丽，执行董事。

委托诉讼代理人：马清文，中华人民共和国广西欣源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄秋萍，中华人民共和国广西欣源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：PUMASE（彪马欧洲公司），住所地PUMAWay1,91074,Herzogenaurach，Germany（德意志联邦共和国赫佐格诺拉克市彪马街1号，91074）。

代表人：NeilNarriman（纳里曼·尼尔），知识产权主管。

委托诉讼代理人：任庆亮，中华人民共和国上海天安涌道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林子杨，中华人民共和国上海天安涌道律师事务所实习律师。

上诉人广西新源吉商贸有限公司（以下简称新源吉公司）因与被上诉人PUMASE（彪马欧洲公司）（以下简称彪马公司）侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2019）桂14民初33号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月28日在本院第十五号法庭公开开庭审理。

上诉人新源吉公司的委托诉讼代理人马清文，被上诉人彪马公司的委托诉讼代理人任庆亮、林子杨到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人新源吉公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2019）桂14民初33号民事判决，改判驳回彪马公司的一审诉讼请求；

2.由彪马公司负担一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.新源吉公司不是涉案货物的生产者、经营者、运输者或出口商，只是受货主委托代办出口报关手续。

新源吉公司的代理行为所产生的法律后果，应由委托方（货主）承担。

本案货物的货主为浙江国利国际货运代理有限公司（以下简称国利公司），原审判决新源吉公司承担责任错误。

2.新源吉公司不知道也不可能知道代办出口的货物涉嫌侵权，具体表现在：（1）货主没有告知新源吉公司。

货主作出的《声明》已向新源吉公司保证委托报关进出口的货物无涉侵犯知识产权和国家法律禁止经营、运输、进出口的物品，新源吉公司有理由相信货物合法。

（2）新源吉公司从未收到彪马公司告知其商标被侵权的通知或有关部门的通报。

（3）新源吉公司不具备对涉案商品是否对彪马公司商标构成侵权进行鉴定和判断的知识、资质或技能。

3.新源吉公司的委托代理行为与涉案商品对彪马公司商标的侵权没有必然因果关系。

海关、公安局未对新源吉公司的代理报关行为是否构成侵权、违法作出结论：（1）根据新源吉公司的营业执照记载，新源吉公司的经营范围包括自营和代理一般项目商品和技术的进出口业务。

新源吉公司接受货主的委托代办报关手续，属于新源吉公司的合法业务，其行为与新源吉公司代为报关的商品侵犯彪马公司商标权没有因果关系。

（2）新源吉公司代为报关的涉案商品已经被海关扣押，没有进入流通市场，也即没有对彪马公司的商标造成实质的侵权后果，原审判决认定造成损害后果没有事实依据。

4.一审判决判令新源吉公司赔偿35万元经济损失数额过高，且没有事实依据。

涉案货物系准备经海关出口，并未公开销售。

若侵权行为存在，该行为也没有造成损害结果。

5.一审遗漏诉讼当事人国利公司。

现本案已经由宁明县公安局立案，按照我国法律规定的刑事优先原则，在刑事案件未结案前，应中止本案民事诉讼程序。

综上，原审认定事实和适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，驳回彪马公司的一审诉讼请求。

被上诉人彪马公司辩称，一审法院认定事实及适用法律正确。

第一，一审期间新源吉公司并未提供任何证据证明涉案货物的实际货主为国利公司，一审法院基于新源吉公司向海关申报的报关单、销售合同、销售发票、销售清单等证据认定新源吉公司出口货物构成侵权，即使新源吉公司与案外人国利公司相互之间存在合同关系也不影响本案侵权事实的认定；

第二，一审判决判令新源吉公司赔偿35万元的经济损失数额并不高，新源吉公司出口货物数量大，涉案金额非常高，给彪马公司建立的良好产品形象造成严重损害。

同时，彪马公司为维权所花费的合理开支远远超过35万元，彪马公司未提起上诉是尊重一审法院的判决，请求二审法院驳回新源吉公司的上诉请求。

彪马公司向一审法院起诉请求：1.判令新源吉公司立即停止侵犯彪马公司注册商标专用权的行为；

2.新源吉公司赔偿彪马公司经济损失人民币50万元；

3.新源吉公司在《广西日报》上登报消除影响并赔礼道歉，刊登面积（除中缝外）不小于24*12cm；

4.由新源吉公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：彪马公司系第76554号商标、第76559号商标、第570147号商标商标权人，这些商标核定使用商品为第25类，包括运动服、运动衣、运动裤、运动衫、百慕大短裤、短运动裤、运动鞋等。

新源吉公司成立于2016年6月23日，注册资本人民币100万元，经营范围包括自营和代理一般经营项目商品和技术的进出口业务等。

新源吉公司于2016年8月5日向凭祥海关申报出口一批货物，经海关查验发现这批货物中存在分别印有、、商标的足球服1750套、足球鞋120双、内裤13200条。

经海关查验，这批货物涉嫌侵犯彪马公司在海关总署备案的商标权。

在《中华人民共和国海关出口货物报关单》上注明这批货物生产销售单位和收发货人均为新源吉公司，而且这批货物的售货合同上注明卖方为新源吉公司、买方为达发运输责任有限公司，涉案货物的发票也是新源吉公司向达发运输责任有限公司开具，售货合同、装箱单、发票上均盖有新源吉公司的公章。

2016年10月8日，凭祥海关向彪马公司出具《侵权嫌疑货物中止放行通知书》，将新源吉公司的上述侵权行为通知彪马公司。

2016年10月31日，凭祥海关向新源吉公司出具凭关办字﹝2016﹞20号《扣留决定书》，告知依法扣留涉案侵权货物。

2017年1月12日，宁明县公安局向凭祥海关出具《立案告知书》，告知内容为：新源吉公司销售假冒注册商标的商品案一案，该局认为符合立案条件，现决定立案。

一审庭审中，双方当事人对凭祥海关出具被诉侵权货物图片的真实性均无异议。

凭祥海关出具被诉侵权货物图片显示，被诉侵权货物上均分别印有、、商标。

另查明，彪马公司为本案支付了相应的律师费。

一审法院认为，彪马公司依法享有第76554号商标、第76559号商标、第570147号商标专用权，上述商标仍在保护期限内，其享有的注册商标专用权依法应当受到保护。

本案的焦点是：一、新源吉公司是否为涉案货物的生产方、销售方；

二、新源吉公司行为是否构成对彪马公司注册商标专用权的侵害；

三、如新源吉公司构成商标侵权则如何承担赔偿责任。

关于新源吉公司是否为涉案货物的生产方、销售方的问题。

新源吉公司认为其不是涉案货物的生产方、销售方，仅是受货主委托办理涉案货物的出口报关手续，还认为已经向海关提交了真正的货主委托书及委托协议。

在凭祥海关向本院提交的涉案材料中，没有新源吉公司所述涉案货物真正货主的委托书及委托协议。

而且，新源吉公司无法提供其主张涉案货物真正货主的名称、地址、联系方式等相关信息，亦没有相关证据证实其主张。

因此，一审法院对新源吉公司提出不是涉案货物生产方、销售方的抗辩意见依法不予采纳。

在凭祥海关出具的《中华人民共和国海关出口货物报关单》上，注明涉案货物生产销售单位和收发货人均为新源吉公司，而且涉案货物的售货合同上注明卖方为新源吉公司、买方为达发运输责任有限公司，涉案货物的发票也是新源吉公司向达发运输责任有限公司开具，售货合同、装箱单、发票上均盖有新源吉公司的公章。

上述相关证据，已经可以证实新源吉公司为涉案货物的生产方、销售方。

关于新源吉公司行为是否构成对彪马公司注册商标专用权的侵害的问题。

根据我国商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权货物为足球服、足球鞋、内裤，其与彪马公司注册商标核定使用商品属相同类别商品或类似商品。

被诉侵权货物上均分别印有、、商标，与彪马公司的第76554号商标、第76559号商标、第570147号商标构成相同或近似。

新源吉公司未经许可生产、销售相关被诉侵权货品的行为，构成对彪马公司注册商标专用权的侵害。

关于新源吉公司如何承担赔偿责任的问题。

新源吉公司生产、销售涉案货品的行为侵犯了彪马公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权的民事责任。

关于损害赔偿，根据商标法及其司法解释的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，新源吉公司没有证据证实涉案货物属于合法来源，新源吉公司认为不知道涉案货物涉嫌侵权的抗辩意见，一审法院依法不予支持。

关于具体的赔偿金额，鉴于在本案中新源吉公司因侵权行为所获得的利益及彪马公司因被侵权所受到的损失均难以确定。

故一审法院综合考虑彪马公司商标的知名度、被侵权产品在天猫官方网站上的销售价格,新源吉公司生产、销售涉案货物的类型、数量，彪马公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，依法酌定新源吉公司应向彪马公司赔偿金额为人民币35万元。

至于彪马公司提出新源吉公司在《广西日报》上登报消除影响并赔礼道歉的诉讼请求，由于被诉侵权货物系准备经海关出口，未见公开销售相关证据且本案主要涉及财产纠纷，一审法院对彪马公司的该项诉讼请求依法不予支持。

综上所述，彪马公司的部分诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款规定，判决：一、新源吉公司立即停止侵犯彪马公司第76554号商标、第76559号商标、第570147号商标的注册商标专用权；

二、新源吉公司赔偿彪马公司经济损失人民币35万元；

三、驳回彪马公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币8800元，由彪马公司负担人民币2640元，新源吉公司负担人民币6160元。

二审期间，上诉人新源吉公司向本院申请证人黎某出庭作证，拟证明涉案货物的实际货主为国利公司，且每票货物的实际获利为250元。

黎某出庭作证陈述称，其是广西祥祥国际货物有限公司的报关员，自2016年6月至12月在新源吉公司兼职，2016年8月5日向凭祥海关申报出口的一批货物被海关查扣，该批货物的货主是国利公司，向海关申报时提交了货物清单、跟货主签订的委托代理协议及货物声明，货物声明的内容是客户保证提供的单证与货物相符，并没有涉证、涉税、侵犯知识产权和国家法律禁止经营、运输、进出口的物品。

提交的货物清单、跟货主签订的委托代理协议及货物声明均是原件，但没有留下复印件。

其报关收取的费用是每票2000元，扣除相关费用后为250元。

彪马公司对证人黎某证言发表质证意见如下：对其证言的真实性不予认可。

1.证人黎某未与新源吉公司签订劳动合同，无法确定其与新源吉公司的关系。

2.证人黎某证言与其2016年12月1日在凭祥海关的询问笔录内容不符。

3.从程序上来说证人黎某所作证言不属于新证据。

4.黎某证言没有其他证据佐证。

本院对证人黎某证言的认证意见如下：证人黎某虽然陈述称，涉案货物的实际货主为国利公司，并向海关提交了货主开具给新源吉公司的合同、声明、货物清单等，但未能提供其他证据佐证；

证人黎某自述为新源吉公司兼职，与新源吉公司存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，其证言真实性无法核实；

且黎某陈述的内容与一审法院向凭祥海关调取的《中华人民共和国海关出口货物报关单》以及新源吉公司与达发运输责任有限公司签订的《售货合同》记载信息即涉案货物的生产者、销售者均为新源吉公司互相矛盾；

被上诉人彪马公司对证人黎某证言的真实性也不予认可，故本院对黎某证言不予采信。

新源吉公司对一审法院查明的以下事实提出异议：1.一审判决第6页第三段第一行“新源吉公司于2016年8月5日向凭祥海关申报出口一批货物”遗漏“受他人委托”，应为“新源吉公司受他人委托于2016年8月5日向凭祥海关申报出口一批货物”；

2.一审判决第6页倒数第一段遗漏查明刑事案件是否结案。

彪马公司对一审法院查明的事实没有异议。

本院对当事人有异议的事实认定如下：1.新源吉公司虽然主张涉案货物系受他人委托办理出口报关手续，并申请证人黎某出庭作证，但如上所述之原因，黎某证言不应采信，故本院对该项异议不予支持；

2.一审法院根据宁明县公安局向凭祥海关出具的《立案告知书》，查明新源吉公司销售假冒注册商标商品一案已由宁明县公安局决定立案，上述认定客观真实，并无不当，新源吉公司的异议不成立。

一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，彪马公司为第76554号“”注册商标、第76559号“”注册商标的注册人，上述商标核定使用在第25类运动衣、运动裤、T恤衫、马球衬衫、运动衫、游泳衣裤、鞋等商品上，商标专用期限自2018年12月2日至2028年12月1日；

彪马公司为第570147号“”注册商标的注册人，核定使用在第25类衣服、鞋、帽子、体育用鞋和便鞋、运动服、手套和袜等商品上，现该商标有效期限自2011年10月30日至2021年10月29日。

本院认为，彪马公司是第76554号“”、第76559号“”、第570147号“”注册商标的注册人，上述三个注册商标均在有效期内，彪马公司依法享有的注册商标专用权受到法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人，本案是否应当中止审理；

二、新源吉公司是否销售了涉案被诉侵权产品，其行为是否侵害涉案注册商标专用权；

三、如构成侵权，一审判决判令新源吉公司承担停止侵害并赔偿经济损失人民币35万元是否合法有据。

双方当事人对上述争议焦点没有异议。

关于争议焦点一。

《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

”本案中，新源吉公司主张本案遗漏当事人的理由是涉案货物的实际货主为国利公司，新源吉公司系受国利公司委托办理出口报关手续，故应追加国利公司作为本案共同被告。

为了证明其上诉主张，新源吉公司申请证人黎某出庭作证。

虽然证人黎某陈述称，涉案货物的实际货主为国利公司，但未能提供其他证据佐证；

证人黎某自述为新源吉公司兼职，与新源吉公司存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，其证言真实性无法核实；

且黎某陈述的内容与一审法院向凭祥海关调取的《中华人民共和国海关出口货物报关单》以及新源吉公司与达发运输责任有限公司签订的《售货合同》记载信息即涉案货物的生产者、销售者均为新源吉公司互相矛盾；

被上诉人彪马公司对证人黎某证言的真实性也不予认可，故本院对黎某证言不予采信。

因此，新源吉公司关于本案遗漏当事人的上诉主张无事实依据，本院不予支持。

关于本案是否应中止审理的问题。

虽然宁明县公安局对新源吉公司涉嫌销售假冒注册商标的商品案已经立案，但该刑事案件的处理结果并不影响本案侵害商标权纠纷的继续审理，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止诉讼之情形，故新源吉公司主张本案应中止审理的上诉理由无法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。

商标最基本的功能是识别商品或服务的来源，上诉人新源吉公司在其向海关申报出口的足球服、足球鞋、内裤等商品上使用了被诉侵权标识，该行为属于商标性使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权标识与第76554号“”、第76559号“”、第570147号“”注册商标相对比，图形及字母基本一致，在视觉上基本无差别，构成商标相同。

被诉侵权的足球服、足球鞋、内裤等产品与彪马公司上述三个注册商标核定使用的商品类别相同。

根据凭祥海关提供的《中华人民共和国海关出口货物报关单》以及新源吉公司与达发运输责任有限公司之间签订的《售货合同》，均显示涉案货物的生产者、销售者为新源吉公司。

综上，可以认定新源吉公司销售被诉侵权产品的行为侵害了彪马公司涉案注册商标专用权，新源吉公司主张不构成侵权的上诉理由于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，鉴于新源吉公司无法举证证明涉案货物的合法来源，故新源吉公司应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，由于新源吉公司因侵权所获得的利益及彪马公司因被侵权所受到的损失均难以确定，一审法院综合考虑彪马公司涉案商标的知名度、被诉侵权产品在天猫官方网站上的售价、新源吉公司销售涉案货物的类型和数量、彪马公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定新源吉公司赔偿彪马公司经济损失及维权合理开支共计人民币35万元并无不当，新源吉公司关于一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，新源吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人广西新源吉商贸有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。