河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终74号 上诉人（一审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区广茂大街17号北院2幢101-105室。

法定代表人：刘鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘继者，山东昌平律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：定州市利友五金产品商行，住所地河北省定州市南城区南关街。

经营者：刘兰君，男，汉族，1978年12月12日出生，住址河北省定州市南城区南关街。

上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）因与被上诉人定州市利友五金产品商行（以下简称利友五金商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2019）冀06知民初336号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

柏瑞润兴公司上诉请求：1、依法撤销河北省保定市中级人民法院（2019）冀06知民初336号民事判决，依法支持柏瑞润兴公司一审的诉讼请求。

2、本案一审、二审案件受理费由利友五金商行承担。

事实及理由：一、原审法院认定事实不清。

1、“潜水艇”商标的知名度对于查明利友五金商行侵权恶意起到举足轻重的作用，原审判决已明确对柏瑞润兴公司提交的“潜水艇”商标具有较高市场知名度的证据进行了采信，却在认定事实里面只字未提“潜水艇”商标知名度的情况，属于遗漏重要事实。

2、宁波市潜水艇卫浴有限公司因对“潜水艇”商标权人构成不正当竞争，于2019年4月22日在江苏省南京市中级人民法院主持下，与“潜水艇”商标权人达成和解，随后于2019年5月19日变更企业名称为宁波市汉鲸艇卫浴有限公司。

对该关键事实原审法院没有查明，属于认定事实不清。

二、原审法院适用法律错误。

1、从不正当竞争主体来看，利友五金商行属于销售者，系《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款所规定的经营者，应承担停止不正当竞争及赔偿损失的法律责任。

2、从同业竞争关系来看，利友五金商行销售地漏，柏瑞润兴公司生产销售地漏，两当事人具有同业竞争关系。

3、根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，从混淆程度来看，由于柏瑞润兴公司“潜水艇”商标知名度较高，涉案地漏上突出标注有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样，极易使公众产生涉案地漏与柏瑞润兴公司商标之间有一定联系的混淆。

4、依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，从利友五金商行的意图来看，其在明知“潜水艇”商标知名度较高，应知“宁波市潜水艇卫浴有限公司”主体不存在的情况下，仍然采购该公司涉案地漏，主观上具有傍名牌、搭便车的不正当竞争意图。

特别需要说明的是，利友五金商行在明知其销售的并非潜水艇商标地漏的情况下，为了蒙蔽消费者在销售单据上注明“潜水艇”字样，明显违背了诚实信用原则和商业道德。

该种标注方式加深了涉案地漏与“潜水艇”商标的混淆程度，应当适用反不正当竞争法第二条、第六条第四项法律条文判决本案，而原审法院则适用反不正当竞争法第六条第二项判决本案，属于适用法律错误。

利友五金商行未提交书面答辩意见。

柏瑞润兴公司向一审法院起诉请求：1．判令利友五金商行立即停止侵害柏瑞润兴公司商标权的行为，即停止销售标有“”图形的地漏；

2．判令利友五金商行立即停止不正当竞争的行为，即立即停止销售标注“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样的地漏；

3．判令利友五金商行赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理开支共计5万元；

4．本案的诉讼费用由利友五金商行承担。

一审法院查明：柏瑞润兴公司为第15192947号“潜水艇”注册商标的权利人，核定使用商品/服务项目第11类：水管龙头；

管道（卫生设备部件）；

冲水槽；

抽水马桶；

洗涤槽；

太阳能热水器；

地漏；

浴室装置；

水冲洗设备；

水净化装置（截止），注册有效期自2015年10月7日至2025年10月6日。

柏瑞润兴公司亦为第4711685号“Submarine潜水艇”注册商标的权利人，核定使用商品第11类：水龙头；

水分配设备；

管道（卫生设备部件）；

排水管道设备；

水管调制开关；

地漏；

卫生间用手干燥器；

坐便器；

太阳能集热器；

太阳能热水器（截止），注册有效期经续展至2028年3月27日。

柏瑞润兴公司亦为第6380388号“”注册商标的权利人，核定使用商品第11类：水龙头；

水分配设备；

管道（卫生设备部件）；

排水管道设备；

水管调制开关；

地漏；

卫生间用手干燥器；

坐便器；

太阳能集热器；

太阳能热水器（截止），注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。

2019年6月23日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心的委托代理人与山东省济南市凤城公证处公证员一同在位于河北省定州市的“利友五金建材批发”店铺内以150元的价格购买了标有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样的地漏两个。

山东省济南市凤城公证处出具的（2019）鲁济南凤城证民字第908号公证书，证明了上述取证过程。

利友五金商行认可（2019）鲁济南凤城证民字第908号公证书封存实物系利友五金商行销售。

柏瑞润兴公司支付了公证费1000元。

经当庭核对（2019）鲁济南凤城证民字第908号公证书封存实物，在案涉商品的包装上印有“”图形。

庭后，经利友五金商行申请，办案人员赴国家知识产权局对利友五金商行所销售的商品上标注的第22070428号“”商标进行核实。

国家知识产权局提供的商标档案显示，该商标的注册人为宁波市潜水艇卫浴有限公司，核定使用商品为第11类：地漏；

水管龙头；

管道（卫生设备部件）；

水暖装置用管子四通；

澡盆；

沐浴用设备；

抽水马桶；

淋浴器；

浴室用管子装置；

盥洗池（卫生设备部件）（截止），注册有效期自2018年9月14日至2028年9月13日。

一审法院认为，案外人宁波市潜水艇卫浴有限公司系第22070428号“”注册商标的注册人，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”的规定，案涉“”商标已被宁波市潜水艇卫浴有限公司申请为注册商标，宁波市潜水艇卫浴有限公司享有商标专用权。

利友五金商行销售享有注册商标专用权的产品，理应受到法律保护。

柏瑞润兴公司若认为“”商标侵犯其“”商标的商标专用权，应依据《中华人民共和国商标法》的规定，向相关部门主张权利。

关于利友五金商行是否实施了不正当竞争行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，因柏瑞润兴公司企业名称为“柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司”，柏瑞润兴公司、利友五金商行的名称中均不包含“潜水艇”字样，故利友五金商行销售标有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样地漏的行为不构成不正当竞争，柏瑞润兴公司要求利友五金商行停止不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，判决如下：驳回原告柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1,050元，由原告柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，据一审卷中（2019）鲁济南凤城证民字第908号公证书所附的照片显示，利友五金商行于2019年6月23日开具的《收据》上标明的“品名及规格”为“潜水艇地漏”，被控侵权产品的外包装上印有制造商：宁波市潜水艇卫浴有限公司，地址：宁海县，服务热线：4001079899，并突出印有“”商标等内容。

另据一审卷中（2018）鲁莱芜凤城证民字第1080号公证书记载，2019年2月14日，北京润德鸿图科技发展有限公司发表声明称：2018年3月该公司将名下第4711685、8529704、16440135、6380388、16439743、15192947、12857136号（4711685、6380388、15192947号为涉案商标）七个注册商标转让给柏瑞润兴公司，并授权柏瑞润兴公司对上述商标转让前和转让后的商标侵权行为及不正当竞争行为有权以自己的名义单独提起诉讼。

柏瑞润兴公司向本院提交了以下证据，用于证明宁波市潜水艇卫浴有限公司因侵权已变更了企业名称及涉案商标知名度的事实：1、江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初308号民事调解书（北京润德鸿图科技发展有限公司诉宁波市潜水艇卫浴有限公司、徐余方商标权及不正当竞争纠纷案）第二项确认，被告宁波市潜水艇卫浴有限公司在2019年5月20日之前变更企业名称，且变更后的企业名称中不得含有“潜水艇”字样；

2、国家企业信用信息公示系统《企业信用信息公示报告》显示，2019年5月17日，宁波市潜水艇卫浴有限公司变更为宁波市汉鲸艇卫浴有限公司；

3、柏瑞润兴公司、涉案“潜水艇”商标的各类获奖证书及广告宣传的投入合同。

对上述证据本院认为，（2018）苏01民初308号民事调解书系法院作出的生效法律文书，《企业信用信息公示报告》出自国家机关对外公示系统，其真实性、合法性、与本案的关联性本院予以确认。

涉案“潜水艇”商标知名度问题有其他法院生效法律文书认定，本院予以认可。

利友五金商行向本院提交了一个记录被控侵权产品进货过程的U盘，以证明其被控侵权产品的进货渠道合法。

本院认为，在柏瑞润兴公司认可该产品为宁波市潜水艇卫浴有限公司生产的情况下，该U盘所涉及的内容无论是否真实已无法律意义。

利友五金商行还提交了一审时其提交的其他证据，不再赘述。

根据柏瑞润兴公司的上诉意见，本院确定本案争议焦点为：一、利友五金商行的行为是否侵害了涉案商标权。

二、利友五金商行的行为是否构成不正当竞争。

三、利友五金商行应当如何承担赔偿责任。

本院认为：第一、关于利友五金商行的行为是否侵害了涉案商标权的问题。

柏瑞润兴公司提交的证据显示，该公司将涉案商标用于地漏等卫浴产品上，在全国范围内持续使用和宣传，使得涉案商标已经具有了较高的市场知名度和影响力，消费者会将卫浴类产品中出现的“潜水艇”文字与涉案商标或者其生产者产生联想。

由利友五金商行开具的《收据》上标明了“潜水艇地漏”字样，该《收据》系利友五金商行与公证购买者在交易的过程中产生的，具有交易文书的性质。

依据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”的规定，利友五金商行以“潜水艇”文字标注其所售商品的行为，属于商标性的使用，对于消费者具有误导商品来源的效果，会将被控侵权产品的生产者与涉案商标的权利人柏瑞润兴公司产生混淆，利友五金商行的行为已构成对柏瑞润兴公司涉案商标的侵害。

但柏瑞润兴公司的第一项诉讼请求为判令利友五金商行停止销售标有“”图形的地漏，而一审法院在审理本案时已查明“”（第22070428号）商标系经国家商标局核准注册，目前仍处于有效期内。

在此情况下，作为第22070428号“”图形商标权利人的宁波市潜水艇卫浴有限公司，可以因江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初308号民事调解书放弃其第22070428号商标权，但其调解行为并不能否定国家商标局已核准注册商标的合法性及效力。

在该商标未被依法撤销或无效宣告前，本案尚不能认定使用该注册商标生产、销售的涉案产品，构成对柏瑞润兴公司涉案第15192947号“潜水艇”、第4711685号“Submarine潜水艇”、第6380388号“”注册商标权的侵害。

第二、关于利友五金商行的行为是否构成不正当竞争的问题。

柏瑞润兴公司与利友五金商行的营业范围均有销售职能，又均销售地漏产品，两者具有同业竞争关系。

利友五金商行的《收据》可以证明，其将具有一定市场知名度的“潜水艇”文字用于商品交易文书中，具有攀附他人商誉、违背诚实信用原则的故意，该行为易使消费者对被控侵权产品的来源或者经营者产生特定的联想，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引起误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”的规定，利友五金商行已构成不正当竞争。

（2018）苏01民初308号民事调解书、《企业信用信息公示报告》足以证明，宁波市潜水艇卫浴有限公司生产销售被控侵权产品的行为及其企业名称，已对涉案商标的权利人构成不正当竞争，应当停止侵权行为。

因此，柏瑞润兴公司提出的第二项诉讼请求判令利友五金商行立即停止销售标注“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样地漏的主张应予支持，即利友五金商行应当立即停止销售标有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”企业名称的被控侵权产品。

柏瑞润兴公司上诉称利友五金商行应知宁波市潜水艇卫浴有限公司更名的事实，但考虑到宁波市潜水艇卫浴有限公司在2019年5月17日才变更企业名称，到本案柏瑞润兴公司于2019年6月23日办理涉案公证的时间仅为一个月，本案又无证据证明利友五金商行所销售的被控侵权产品系在宁波市潜水艇卫浴有限公司变更名称后购进。

因此，柏瑞润兴公司上诉所称利友五金商行应知更名事实的主张，本院不予支持。

第三、关于利友五金商行应当如何承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第二款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，虽然柏瑞润兴公司所受到的实际损失、利友五金商行所获得的利益均无法确定，但利友五金商行以“潜水艇”文字用于商品交易文书中，属于对客户售卖“潜水艇”产品的行为，该行为会削弱柏瑞润兴公司销售市场的份额，使柏瑞润兴公司的合法利益受到损害，利友五金商行应当承担法律责任。

至于柏瑞润兴公司受到损害的程度，则需要法院根据被控侵权产品的知名度、利友五金商行的经营规模及销售方式、被控侵权产品（两个150元）的价格、侵权的主观恶意程度等法定情节予以酌定。

同时，柏瑞润兴公司为了维权诉讼所花费的公证费、差旅费、律师费等花费中合理的部分，也属于法定由利友五金商行予以赔偿的范围。

本案还应当考虑一个特殊性，柏瑞润兴公司认可利友五金商行所销售的被控侵权产品系宁波市潜水艇卫浴有限公司生产，且该公司已经更名，含有宁波市潜水艇卫浴有限公司名称的产品已停止生产。

故本院根据上述诸多因素，酌定利友五金商行应当赔偿柏瑞润兴公司5,000元（含合理维权费用）。

综上，柏瑞润兴公司的上诉理由本院部分予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省保定市中级人民法院（2019）冀06知民初336号民事判决；

二、定州市利友五金产品商行自本判决生效之日起立即停止销售被控侵权产品；

三、定州市利友五金产品商行自本判决生效之日起十日内赔偿柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司5,000元（含合理维权费用）；

四、驳回柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费各1,050元，均由定州市利友五金产品商行负担。

本判决为终审判决。