安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终237号 上诉人（一审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。

法定代表人：孙坚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董亚婷，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：亳州市钻石酒店，住所地安徽省亳州市谯城区威武大道路东第102号。

经营者：刘坤，女，1969年12月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。

上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店管理公司）因与被上诉人亳州钻石酒店（以下简称钻石酒店）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初387号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

和美酒店管理公司上诉请求：一、改判一审判决第二项为钻石酒店赔偿和美酒店管理公司经济损失及维权合理支出共计40万元；

二、本案诉讼费用由钻石酒店承担。

事实与理由：一审判决认定钻石酒店构成侵权，但对“如家”品牌知名度、钻石酒店经营者此前曾因涉案商标侵权被诉、本案侵权行为具有恶意、钻石酒店与和美酒店管理公司加盟酒店距离近分流客户造成直接损失等因素未予考虑，判决赔偿金额过低。

钻石酒店未作答辩。

和美酒店管理公司向一审法院起诉请求：1.钻石酒店立即停止侵犯和美酒店管理公司注册商标专用权的行为；

2.钻石酒店向和美酒店管理公司赔偿损失及合理维权开支40万元；

3.本案诉讼费用由钻石酒店承担。

一审法院认定事实：唐人酒店管理（香港）有限公司2003年3月21日经核准注册第3052162号“如家”商标和第3052163号“如家”商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所（旅馆，供膳寄宿处）等。

2005年5月31日，两商标的注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。

两商标有效期已续展至2023年3月20日。

2005年1月8日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司将其合法拥有的所有注册商标授权和美酒店管理公司使用并可转授权，同时授权和美酒店管理公司可以自己的名义针对侵权行为采取诉讼等维权措施。

如家酒店连锁管理（香港）有限公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归和美酒店管理公司所有。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，如家酒店连锁管理（香港）有限公司的“如家”注册商标为驰名商标。

2019年5月7日，应和美酒店管理公司的申请，安徽省亳州市亳州公证处指派公证人员，随同和美酒店管理公司的代理人苏看来到钻石酒店处，苏看以普通消费者的身份订了一间钟点房，取得房卡，并对一楼大厅、走廊及标有“钻石如家酒店”的物品和设施进行拍摄，结账后取得发票及名片。

苏看从拍摄的照片中选取十五张进行打印，办理退房并取得《安徽省增值税普通发票》一张及《钻石如家酒店有限公司预约卡》一张。

上述过程中，公证人员某、陈某始终在场监督。

2019年5月23日，安徽省亳州市亳州公证处出具（2019）皖亳公证字第3740号公证书，对公证过程予以证实。

另查明，2017年6月15日，和美酒店管理公司诉亳州市钻石如家酒店（经营者刘坤）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，安徽省合肥市中级人民法院作出（2017）皖01民初290号民事判决书，认定亳州市钻石如家酒店及经营者构成不正当竞争并赔偿和美酒店管理公司35万元。

二审经安徽省高级人民法院作出（2018）皖民终113号民事判决，认定鉴于亳州市钻石如家酒店已于2017年8月10日注销，一审判决关于亳州市钻石如家酒店停止对和美酒店不正当竞争行为的判项已无必要，故予以撤销，并改判刘坤赔偿和美酒店管理公司20万元。

钻石酒店成立于2018年9月19日，实际经营者为刘坤，企业注册地址为亳州市谯城区魏武大道东第102号。

一审法院认为：钻石酒店辩称和美酒店管理公司构成重复诉讼的理由不能成立，涉案酒店原为“亳州市钻石如家酒店”，该酒店的侵权行为业经安徽省合肥市中级人民法院和安徽省高级人民法院审理并判决“亳州市钻石如家酒店”承担赔偿责任，且“亳州市钻石如家酒店”已于2017年8月10日注销，经营者刘坤按照安徽省高级人民法院（2018）皖民终113号民事判决已经履行完毕判决义务。

本案中，被告为亳州市钻石酒店，成立时间为2018年9月19日，和美酒店管理公司诉请的侵权主体不同，故不符合重复诉讼。

钻石酒店在其楼顶以及门头显著位置使用了“钻石如家”字样，房间内部的装饰、台灯、浴巾等使用了“钻石如家”等字样，该标识包含和美酒店管理公司注册“如家”文字商标，构成了对“如家”文字的突出使用，易导致消费者将其误认为是和美酒店管理公司经营。

钻石酒店辩称带有“钻石如家酒店”的门头标识及室内装饰、台灯、浴巾等使用了“钻石如家”等字样的物品均是之前的经营企业“亳州市钻石如家酒店”遗留下来的物品，本案钻石酒店没有故意侵权的故意，故不应当承担侵权责任。

因亳州市钻石如家酒店（经营者刘坤）使用含有“如家”字样的门头及物品的行为，已经被安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初290号及安徽省高级人民法院（2018）皖民终113号民事判决确认为侵权行为，而本案中亳州市钻石酒店于2018年9月19日成立，实际经营者仍是刘坤，其应意识到继续使用带有“如家”字样的门头及物品仍可能构成侵权行为，但其并未及时拆除而继续使用，属于故意侵权。

故钻石酒店应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失数额，结合钻石酒店经营时间、经营规模、经营位置等因素，酌定钻石酒店赔偿和美酒店管理公司经济损失及维权合理支出共计3万元。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、钻石酒店自判决生效之日起，停止侵害和美酒店管理公司对第3052162号“如家”、第3052163号“如家”注册商标享有的使用权。

二、钻石酒店自判决生效之日起十日内，赔偿和美酒店管理公司经济损失及维权合理支出共计3万元。

三、驳回和美酒店管理公司的其他诉讼请求。

案件受理费7300元，由和美酒店管理公司负担6700元，钻石酒店负担600元。

二审中，各方当事人均没有提供新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标属于侵犯注册商标专用权。

本案中，和美酒店管理公司是涉案第3052162号“如家”注册商标和第3052163号“如家”注册商标的权利人，该商标核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所（旅馆，供膳寄宿处），钻石酒店在其门头、大厅、走廊、房卡上使用“钻石如家酒店”字样，其中“如家”两字与和美酒店管理公司涉案“如家”商标相同，且与“如家”商标核定使用的服务类别相同，易使消费者误认为钻石酒店与和美酒店管理公司之间存在某种特定联系，产生混淆，故钻石酒店行为侵害了涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审判决钻石酒店停止侵害和美酒店管理公司第3052162号“如家”、第3052163号“如家”注册商标享有的专用权正确，应予维持。

和美酒店管理公司认为一审法院未考虑“如家”品牌知名度、钻石酒店经营者此前曾因商标侵权被诉及其主观恶意等情形，赔偿数额过低。

经查，钻石酒店经营者刘坤此前所经营的亳州市钻石如家酒店曾因使用含有“如家”字样的门头及物品的行为被安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初290号及安徽省高级人民法院（2018）皖民终113号民事判决确认为侵权。

虽然在判决后刘坤经营的亳州市钻石如家酒店被注销工商登记，但此后刘坤在同一地址又登记注册了钻石酒店，在后续酒店经营过程中，理应规范自身商业标识使用行为，但其作为钻石酒店经营者，明知使用带有“如家”字样的门头及在相关物品上使用“如家”字样构成侵权的情况下，仍继续使用，具有主观过错，属于故意侵权。

鉴于和美酒店管理公司未提交其因被侵权所受到的实际损失、钻石酒店因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费的证据，结合钻石酒店经营时间、经营规模、经营者主观过错程度、涉案侵权行为性质、当地经济状况等因素，本院酌定钻石酒店赔偿和美酒店管理公司各项经济损失及其因制止侵权的合理支出共计10万元。

一审判决未充分考虑本案侵权行为实施者的主观过错程度，判赔数额过低，本院予以纠正。

本案和美酒店管理公司因侵害商标权纠纷提起本案诉讼，故一审法院将不正当竞争纠纷亦列为本案案由不当，本院予以纠正。

综上，和美酒店公司的上诉请求部分成立，应予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初387号民事判决第一项；

二、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初387号民事判决第三项；

三、变更安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初387号民事判决第二项为：亳州市钻石酒店于判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及维权合理支出共计10万元；

四、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，由和美酒店管理（上海）有限公司负担3000元，亳州市钻石酒店负担4300元。

二审案件受理费7300元，由和美酒店管理（上海）有限公司负担5000元，亳州市钻石酒店负担2300元。

本判决为终审判决。