广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2718号上诉人（原审原告）：钟子韩，男，1983年12月8日出生，汉族，住广东省廉江市。

委托诉讼代理人：单嘉俊，广州诺臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓东，广州诺臣律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广州市三鸿美容美发器材有限公司，住所地：广东省广州市白云区白云湖街大冈西街29号工业区五栋401。

法定代表人：张达，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冯燕青，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洪少彬，女，1973年6月10日出生，汉族，住广东省揭西县。

委托诉讼代理人：冯燕青，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。

上诉人钟子韩因与被上诉人广州市三鸿美容美发器材有限公司（以下简称三鸿公司）、洪少彬侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3841号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，钟子韩的委托诉讼代理人单俊嘉、刘晓东，三鸿公司、洪少彬的共同委托诉讼代理人冯燕青到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

钟子韩提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决中“被诉侵权设计未落入专利权保护范围”的认定，发回重审或依法改判；

2.本案一、二审诉讼费用由三鸿公司、洪少彬承担。

事实和理由如下：在判定侵权之前，需要确定我方专利申请前的设计空间的大小。

我方提交的专利权评价报告显示，现有设计虽然已经公开了灯箱呈三角形等设计，但我方专利的设计要点主要在于灯箱发光面的设计以及发光面与上下盖之间的整体设计，以及led灯珠的排布方式。

而涉案产品采用了我方专利的设计要点。

因此，被诉侵权设计落入本案专利权保护范围。

三鸿公司、洪少彬共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回钟子韩的上诉请求。

钟子韩向一审法院起诉，请求判令：1.三鸿公司、洪少彬立即停止侵犯钟子韩涉案外观设计专利的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁模具、成品和半成品；

2.三鸿公司、洪少彬赔偿钟子韩经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用20万元。

一审法院经审理查明：钟子韩是名为“LED灯箱（三角形）”、专利号为ＺＬ20133007××××.5的外观设计专利权人。

专利申请日为2013年3月19日，授权公告日为2013年8月14日，专利授权公告图片见附件一。

专利简要说明记载：2.产品用途为照明及发廊转灯；

3.设计要点为产品的设计图案及整体形状；

4.最能表明设计要点的图片或照片为主视图。

专利最新一期年费交纳日期为2018年4月18日。

经钟子韩申请，国家知识产权局于2018年7月9日对本案专利出具外观设计专利评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该评价报告中的对比设计中有几款整体为三角形的灯箱设计。

（2018）粤广南方第061986号公证书载明，2018年9月5日，钟子韩委托代理人王某到广东省广州市南方公证处申请证据保全。

当日，在该公证处公证员及公证员助理的现场监督下，王某使用该处计算机登陆淘宝网站，通过搜找名称为“美廊官rr方旗rr旗rr舰rr店”的网店进入该店首页。

该网店掌柜为“爱尚萌洁儿”。

该网店展示有转灯二款，二款产品品牌为“美廊”。

其中一款名称为“理发店转灯LED户外美发挂壁发廊转灯挂墙防水半圆复古标志灯箱”售价显示为126元，库存982件；

一款名称为“美发转灯LED理发店户外复古挂墙防水小新款炫彩挂壁发廊标志灯箱”售价显示为184.5元，库存为9845件。

王某支付290.5元（店铺优惠20元）购买了前述产品各一件。

2018年10月17日，王某在上述公证员及公证员助理的监督下收取德邦快递包裹两个。

公证处工作人员对收取快递包裹的过程及包裹内的物品进行拍照，后予以封存。

包裹寄件人为“张国镇158××××9880广东省广州市白云区三鸿美业”。

当庭拆封公证封存实物，内有LED灯一盏，没有外包装及说明书，LED灯上也没有生产产商及商标信息。

钟子韩指控该LED灯是被诉侵权产品（产品图片详见附件二）。

洪少彬称公证购买的店铺并非由其经营。

三鸿公司称洪少彬是其员工，公证购买的店铺是其借用洪少彬的名义经营，确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售。

将被诉侵权产品外观设计与本案专利设计进行比对，钟子韩认为二者构成相似，三鸿公司、洪少彬认为二者存在以下不同：1.被诉侵权设计通过设置窄条为3段式设计，专利设计为一个整体设计；

2.被诉侵权设计3段的灯珠排列不同，专利设计为一个整体设计；

3.二者在通电情况下显示的差异更明显，被诉侵权设计分为上中下三区域，且每个区域排布不一样。

联合信任时间戳服务中心出具的编号为TSA-02-20190222161159926Y98868的可信时间戳认证证书（简称1号认证书）显示，2019年2月22日，淘宝网“中国美廊转灯”店铺展示有被诉侵权产品图片。

编号为TSA-02-20181217092655026Hf32SC可信时间戳认证证书（简称2号认证书）显示，2018年12月17日，1688网“三鸿公司”店铺展示有被诉侵权产品图片，产品有存货，产品链接下有3个尺寸，采购人数为3人，累计销售量为4个。

该店铺联系人为张先生，联系地址为广州市白云区石井大冈西街33号5栋401，联系电话与上述公证购买产品快递包裹上的电话一致。

编号为TSA-02-20190222162530082NeI94T的可信时间戳认证证书（简称3号认证书）显示，2019年2月22日，淘宝网上某店铺展示有被诉侵权产品图片，产品有库存，产品累计评价数量为17。

钟子韩称上述3份认证书证明洪少彬在淘宝店“美廊官rr方旗rr舰rr店”实施侵权行为，三鸿公司分别在1688网“三鸿公司”店及淘宝网“三鸿美业官方旗舰店”实施侵权行为。

三鸿公司、洪少彬当庭对上述1、2号认证书真实性予以确认。

一审法院要求三鸿公司在庭后5个工作日内就3号认证书提交书面质证意见，逾期提交视为无异议。

三鸿公司至今未提交书面质证意见。

三鸿公司、洪少彬辩称被诉侵权产品使用的是现有设计，提交了证据1.ZL201130082276.6号外观设计专利文件（专利图片详见附件三），该专利申请日为2011年4月20日，授权公告日为2011年12月28日。

证据2.ZL201120116170.8号实用新型专利权专利文件，该专利产品与证据1为同一产品。

经对比，三鸿公司、洪少彬认为被诉侵权设计与现有设计近似，钟子韩认为二者存在诸多区别。

钟子韩提交公证费2800元（付款方钟子韩）、三张律师费发票共计34450元（购买方均为广州市白云区创光新电子厂）拟证明其为本案维权支出的费用。

三鸿公司、洪少彬认为上述费用与本案无关。

钟子韩当庭请求法院酌定本案赔偿数额。

三鸿公司系有限责任公司，成立日期为2017年10月23日，经营范围为电气机械和器材制造业。

“美廊”注册商标申请日为2018年3月29日，权利人为三鸿公司。

淘宝网ID：爱尚萌洁儿，真实姓名为洪少彬，身份证号为。

一审法院认为，钟子韩是名为“LED灯箱（三角形）”、专利号为ＺＬ20133007××××.5的外观设计专利权人，被诉侵权行为发生时，该专利处于有效状态，其权利应受法律保护。

任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为LED灯箱，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者整体均为三角形，分为顶盖、面板、底盖三部分。

根据本案专利权评价报告中对比设计所示内容，整体三角形灯箱形状已公开，故产品的细节差异对产品的整体视觉效果影响更大。

经对比，二者存在以下不同：1.专利设计顶盖、底盖所占整体比例较小，且顶、底盖的两端为直角设计，被诉侵权设计顶盖、底盖所占整体比例较大，且顶、底盖的两端为侧面斜角设计；

2.专利设计光源面积大，被诉侵权设计光源面积小；

3.专利设计面板为一个整体，被诉侵权设计面板通过设置窄条为3段式设计，上下段较短，中段较长；

4.专利设计灯源为一个整体设计，被诉侵权设计3段的灯珠排列不同，两段之间呈交错排列。

经整体观察，综合判断，二者的区别会对整体视觉效果产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，可以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

”因三鸿公司确认被诉侵权产品由其销售及许诺销售，故钟子韩对上述事实无需进一步举证，且根据钟子韩提交的可信时间戳认证证书所载内容，足以确认上述事实，据此可依法认定三鸿公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于制造行为，被诉侵权产品外包装及产品本身未标有制造者信息，即被诉侵权产品未显示可能系案外人制造；

被诉侵权产品在网站宣传的品牌为“美廊”，“美廊”为三鸿公司的注册商标；

三鸿公司的经营范围为电气机械和器材制造业，具有制造被诉侵权产品的能力；

三鸿公司否认制造了被诉侵权产品，但未提交证据证明被诉侵权产品的来源。

综上，现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，可以证明被诉侵权产品由三鸿公司制造。

关于洪少彬的侵权行为是否成立的问题。

虽然公证购买的店铺登记的经营者为洪少彬，但公证购买的实物包裹单上的寄件人、电话、地址与三鸿公司在1688网店上预留的联系人、电话、地址均相符，三鸿公司称洪少彬是其公司员工，并未实际经营网店，而是由三鸿公司借用洪少彬的名义开办网站经营亦属合理解释。

故一审法院对钟子韩针对洪少彬的侵权指控不予支持。

综上，一审法院认定，三鸿公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”据此，现有设计包括专利申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。

三鸿公司提交的ZL201130082276.6号外观设计专利文件，该专利申请日为2011年4月20日，授权公告日为2011年12月28日，即该专利公开日在本案专利申请日之前，且专利产品亦为LED灯箱，故可以作为现有设计的对比文件。

经对比，被诉侵权设计与现有设计不相同、不相近似，以一般消费者的知识水平和认知能力，可以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异，故三鸿公司现有设计抗辩不成立。

综上，三鸿公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品所采用的设计未消落入涉案专利权的保护范围，故三鸿公司不构成侵权，不需要承担侵权责任。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定判决：驳回钟子韩的全部诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由钟子韩负担。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为LED灯箱，属于同类产品。

将两者进行比对，两者整体均为三角形,均由顶盖、面板、底盖三部分组成。

两者存在的主要区别在于：前者灯珠自上而下分为三部分排列，中间部分面积最大，排列较为稀疏，上、下两部分面积较小，排列较为密集，三部分之间以两窄条间隔；

后者灯源为一个整体设计，无窄条间隔，且全部灯珠的间隔距离均一致。

从钟子韩一审提交的专利权评价报告可知，灯箱整体呈三角形以及产品由顶盖、面板、底盖三部分组成的设计已被现有设计所披露，涉案专利区别于现有设计的显著特征在其面板的设计及灯珠排列方式。

如前所述，被诉产品与涉案专利在面板的设计及灯珠排列方式方面恰恰存在较大区别，该区别特征属于容易被消费者观察到的部分，对产品整体视觉效果具有显著影响。

因此，一审法院认定两者不构成近似，被诉侵权产品不落入涉案专利保护范围，并无不当。

钟子韩该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，钟子韩的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由钟子韩负担。

本判决为终审判决。