广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0304民初14485号原告：山东乾养堂生物技术有限公司，住所地山东省济南市平阴县玫瑰镇夏沟社区11号楼2单元101室。

法定代表人：崔文谦，执行董事。

委托诉讼代理人：王宗阁，山东齐创律师事务所律师。

被告：深圳市福田区礼明食品商行，住所地广东省深圳市福田区梅林街道下梅社区围面村50号302。

经营者：张礼明。

委托诉讼代理人：倪妮，安徽坤志律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管晓云，安徽坤志律师事务所律师。

原告山东乾养堂生物技术有限公司与被告深圳市福田区礼明食品商行侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，原告向山东省济南市中级人民法院提起诉讼后，山东省济南市中级人民法院于2019年9月20日作出（2019）鲁01民初2950号民事裁定，将本案移送本院审理。

本院于2020年2月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月15日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王宗阁，被告委托诉讼代理人倪妮、管晓云到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止不正当竞争行为及商标侵权行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失8万元；

3.判令被告赔偿原告维权合理支出4198元（公证费4000元，购买侵权产品198元）；

4.判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告注册成立于2015年4月13日，公司主营业务为生物技术开发、技术咨询、技术服务；

批发零售；

预包装食品、保健品等。

2016年4月15日，原告申请了涉案商标“压乐鑫康”，并于2017年8月21日注册取得了第19650202号注册商标“压乐鑫康”的专用权。

原告自申请日起至今一直将该商标用于保健品的销售。

原告取得注册商标后，投入了大量的人、财、物力用于市场开发及推广宣传，印有该商标的产品现已被市场广泛认同并接受。

被告在淘宝网经营“昊轩生物直销店”，在其店铺中“正品鑫康牌延平胶囊九味压乐胶囊稳肽心脑通买3包送2包买5包送4包”的商品链接中，用于展示的图片使用了原告的产品包装，该包装中使用的原告的商标，但被告实际销售的货物并非原告的产品。

被告的混淆行为足以使消费者误认为其销售的是原告的产品或是与原告有关联。

被告作为同业经营者，在明知原告产品在行业内有一定影响且享有商标权的情况下，擅自使用原告的包装，在淘宝网大量销售其自有产品，已经给原告造成了不可估量的损失。

为了维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。

被告辩称：被告无商标侵权及不正当竞争行为，无需承担任何赔偿责任。

一、被告未使用原告的商标，不侵犯原告的商标权。

1.从商标的要素组合角度审查，两者并不是相同或者近似商标。

原告主张被侵权的商标为商标注册号19650202的“”，该商标由“压”、“乐”、“鑫”、“康”四个常规、黑色、宋体汉字组成，且是横向并排构成。

涉案商品包装上的标识名为“”，由“压”、“乐”、“鑫”、“康”、“牌”五个汉字（大号、加粗、美化后的特殊字体）和英文“Yarrell”（大号、加粗）、“SinkangHongquCapsule”（小号、不加粗）组成，两个商标的组成要素完全不同。

因此，从相关公众角度认知，这是两个完全不一样，也不相似的商标。

2.从商标的整体结构角度审查，两者并不是相同或近似商标。

原告主张被侵权的注册商标“压乐鑫康”是四个汉字依次并排组成，而涉案商品包装上的标识，上部是“压”“乐”“牌”三个汉字，“乐”与“牌”中间插入字号较小的“鑫”“康”二字，中部是英文“SinkangHongquCapsule”，下部是英文“Yarrell”，两个商标的组成要素排列、构成完全不同，因此不构成相同或近似商标。

3.原告使用该商品包装的行为本身就侵犯了第三人的权利，其无权要求被告承担赔偿责任。

北京薇恩化妆品有限公司（以下简称“北京薇恩公司”）2015年即在第5类和第30类申请注册“”商标（商标注册号18464176及18464001），并于2017年3月14日取得商标专用权。

涉案商品包装上的标识从汉字和英文的字体、大小到“压”字中“点”的球形形状与薇恩公司的商标相似性明显更高。

原告虽注册了“压乐鑫康”商标，但实际使用的是北京薇恩公司的商标，其行为已侵犯了北京薇恩公司的商标权。

此外，涉案商品包装最初由北京鑫康胜生物技术开发有限公司（现已更名为北京乾养堂医药技术有限公司，以下简称“北京鑫康胜公司”）自2012年开始使用，因卫生部批准的商品名称为“鑫康牌延平胶囊”【批准文号卫食健字（2002）第0530号】，北京鑫康胜公司才使用“压乐鑫康牌延平胶囊”作为商品名进行生产销售，进入市场后即得到广泛认可，且压乐鑫康牌延平胶囊的外包装已在安徽省版权局取得《作品登记证书》。

原告见有利可图，不仅恶意抢注商标“压乐鑫康”，还盗用北京鑫康胜公司的外包装。

综上，涉案商品包装图片上的商标与原告的商标完全不一样，也不近似，从视觉上差别很大，不会造成相关公众混淆。

且原告使用该商品包装的行为本身就侵犯第三人权利，被告主客观均未侵犯原告的商标权。

二、被告系经授权的压乐鑫康本原牌红曲胶囊销售商，被告使用该商品图片的行为合法合理，不存在任何侵权行为。

2018年8月，合肥永彤电子商务有限公司（以下简称“合肥永彤公司”）取得西安康缘生物工程有限责任公司（以下简称“西安康缘公司”）的授权，销售其生产的压乐鑫康牌红曲胶囊。

之后合肥永彤公司向西安康缘公司购买该商品，西安康缘公司也向合肥永彤公司出具了购买发票。

同时，合肥永彤公司授权被告在淘宝平台销售该商品。

被告之后对该商品进行拍照并上架销售，该商品外包装与涉案商品包装大致类似，该商品详情页对应的厂名等信息均为压乐鑫康牌红曲胶囊的信息。

即被告合法取得销售授权，并合法销售该商品，无任何侵权行为。

三、原告对涉案商品保健品并无商标权，被告也就不可能侵犯其商标权。

原告提供的商标权证书显示注册号为19650202的“压乐鑫康”商标注册登记的分类为第5类，明确核定使用商品/服务项目为“冻伤药膏；

痔疮剂；

减肥药；

膏剂；

中药成药；

减肥茶（截止）”。

据被告了解，被驳回的商品/服务项目为“膳食纤维，医用营养品及营养补充剂等”（具体被驳回项目法庭可要求原告提供商标注册申请驳回通知发文或依据庭前被告代理人书面申请向国家知识产权局商标局予以调取）。

原告在淘宝开设的店铺名为“乾养堂营养食品店”，其店铺内所有保健品在详情页均标明“本品为膳食营养补充剂；

本品不能代替药物”，即原告一直明知保健品注册类别应为0502“人用膳食补充剂”（依据尼斯分类第十一版《类似商品和服务区分表》）。

但原告在0502类别并无商标专用权，即被告在涉案商品所在0502类别内不可能侵犯其商标权。

此外，原告在0502类别被驳回后明知不具商标权仍滥用诉讼权利，恶意诉讼，系浪费司法资源，依法应驳回其全部诉请。

四、原告请求赔偿经济损失8万元以及维权合理支出费用4198元无事实与法律依据，被告无需承担任何赔偿责任。

《商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，原告并未向法庭提交任何证据证明其有实际损失或被告因侵权行为获得任何利益，原告主张赔偿无任何依据。

同时，赔偿数额应当包括为制止侵权所支付的合理开支，原告依法不应再另外主张。

此外，《商标法》第六十四条规定“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，即使案涉商品包装存在侵权行为，被告系合法取得，无需承担赔偿责任。

综上，被告不存在侵犯原告商标权及不正当竞争行为，原告诉请无法律依据也无证据支持，被告无需承担任何赔偿责任。

原告在侵犯第三人权利的情况下恶意诉讼，浪费司法资源，依法应当驳回其全部诉讼请求。

经审理查明，原告及其法定代表人崔文谦注册了多个“压乐鑫康”商标，但核定使用商品的范围不同。

2016年7月14日，原告法定代表人崔文谦获准注册第16802573号“压乐鑫康”商标，核定使用范围为第30类：“咖啡；

茶饮料；

糖；

糖果；

蜂蜜；

蜂胶；

谷粉制食品；

以谷物为主的零食小吃……”等商品，有效期至2026年7月13日。

2016年4月15日，原告同时向国家工商行政管理总局商标局申请在第5类：“冻伤药膏，治痔剂，减肥药，膏剂，中药成药，减肥茶”及第5类：“膳食纤维，医用营养品，矿物质食品补充剂，营养补充剂”上注册“压乐鑫康”商标。

2017年1月6日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》（发文编号：TMZC19650202BFBH01），决定：一、初步审定在第5类：“冻伤药膏，治痔剂，减肥药，膏剂，中药成药，减肥茶”上使用该商标的注册申请，予以公告；

二、驳回在第5类：“膳食纤维，医用营养品，矿物质食品补充剂，营养补充剂”上使用该商标的注册申请，理由是该商标与崔文谦在类似商品上已注册的第16802573号“压乐鑫康”商标近似。

2017年8月21日，原告获准注册第19650202号“压乐鑫康”商标，核定使用范围为第5类：“冻伤药膏；

治痔剂；

减肥药；

膏剂；

中药成药；

减肥茶”等商品，有效期至2027年8月20日。

据山东省济南市齐鲁公证处出具的（2019）鲁济南齐鲁证经字第12732号《公证书》显示，2019年7月25日，原告委托代理人王宗阁来到该处申请办理保全证据公证，在对该处计算机进行清洁性检查、测试后，王宗阁使用“360搜索”引擎搜索进入淘宝网页面，输入账号及密码后进入“紫光玫瑰阁”账户页面，在淘宝网的搜索框内输入关键词“压乐鑫康”后进入相关页面，点击搜索结果“正品鑫康牌延平胶囊九味压乐胶囊稳肽心脑通买3包送2包买5包送4包”进入名称为“昊轩生物直销店”的网店页面，点击查看“网店经营者营业执照信息”，显示该网店的开办单位为“深圳市福田区礼明食品商行”，负责人为“张礼明”。

随后，王宗阁点击浏览“压乐胶囊正品保证”的图片信息，点击“立即购买”，在创建收货地址、收货人、联系电话等信息后，购买了1件“正品鑫康牌延平胶囊九味压乐胶囊稳肽心脑通”，商品价格（含运费）为198元。

2019年7月27日上午10时10分，山东省济南市齐鲁公证处工作人员周建豪在该处六楼签收了中通快递派件员投递的一件包裹（单号：73116973301603）。

2019年7月27日下午16时20分，在公证员文某、工作人员周某的监督下，王宗阁当场打开包裹，在查看完商品后将上述商品重新放入原包装箱，并对包装箱进行了密封，密封好的包裹交给王宗阁保管。

据山东省济南市齐鲁公证处出具的（2019）鲁济南齐鲁证经字第12733号《公证书》显示，2019年7月27日，原告委托代理人王宗阁来到该处申请办理保全证据公证，在对该处计算机进行清洁性检查、测试后，王宗阁使用“360搜索”引擎搜索进入淘宝网页面，输入账号及密码后进入“紫光玫瑰阁”账户页面，点击“待收货1”，并点击下方“正品鑫康牌延平胶囊九味压乐胶囊稳肽心脑通买3包送2包买5包送4包[交易快照]”的“查看物流”，浏览完快递包裹的物流信息后，点击“确认收货”，通过支付宝向昵称为“昊轩生物直销店”的卖家付款198元。

本案庭审过程中，原告当庭出示了其购买的被控侵权产品，被控侵权产品密封在包装箱内，包装箱上粘贴有山东省济南市齐鲁公证处的封条和中通快递的快递单（单号：73116973301603），拆开包装箱后，里面装有1件(10小盒)“压乐鑫康牌延平胶囊”，包装盒正面、背面、顶部及左右两侧均印有醒目的“”字样；

正面左上角以稍小字体印有“保健食品中华人民共和国卫生部批准卫食健字（2002）第0530号”字样；

侧面的产品信息显示委托生产企业为北京鑫康胜公司，受委托生产企业为西安皇家医疗保健品有限公司。

另查明，2017年3月14日，北京薇恩公司获准注册第18464176号及第18464001号“”商标，核定使用商品分别为第5类：“人用药；

原料药；

医用营养食物……”和第30类：“蜂蜜；

调味品；

咖啡；

茶；

茶饮料……”等商品。

本案诉讼期间，被告主张被控侵权产品系北京鑫康胜公司生产的保健食品“鑫康牌延平胶囊”，使用北京薇恩公司的“”注册商标。

北京鑫康胜公司对“鑫康牌延平胶囊”的外包装享有著作权，并在安徽省版权局办理了《作品登记证书》。

“鑫康牌延平胶囊”进入市场销售后赢得消费者的青睐，具有一定的市场影响力，原告觊觎“鑫康牌延平胶囊”的商业价值，不仅抢注了相似的“压乐鑫康”商标，还盗用了“鑫康牌延平胶囊”的外包装设计图案，被告将另行起诉追究原告的侵权责任。

为证明上述事实主张，被告提供了一份《国产保健食品批准证书》【批准文号：卫食健字（2002）第0530号】的复印件，显示卫生部于2002年7月4日批准北京鑫康胜公司生产保健食品“鑫康牌延平胶囊”。

据被告陈述，“昊轩生物直销店”同时销售“压乐?鑫康牌延平胶囊”和“压乐鑫康?本原牌红曲胶囊”两款产品，两款产品的功效相同，外包装相似，但产品名称和生产厂家不同，消费者提交订单后，其根据库存情况向消费者发送“压乐?鑫康牌延平胶囊”或“压乐鑫康?本原牌红曲胶囊”中的任何一款产品。

“昊轩生物直销店”网站展示的产品图片之所以使用马赛克隐去产品名称和生产厂家信息，是为了方便其向消费者随机供货，并非是为了掩盖盗用原告产品装潢设计的事实。

以上事实，有商标注册证、注册商标变更证明、公证书、被控侵权商品实物、商标部分驳回通知书、国产保健食品批准证书复印件和庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为，商标注册人在核定使用的商品范围内享有商标专用权，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为构成商标侵权。

按照现行《类似商品和服务区分表》的划分标准，被控侵权商品“鑫康牌延平胶囊”作为保健食品，属于第5类商品中的“人用膳食补充剂”，而原告注册的第19650202号“压乐鑫康”商标核定使用商品为第5类商品中的“冻伤药膏；

治痔剂；

减肥药；

膏剂；

中药成药；

减肥茶”，虽然二者属于同一大类商品，但分属不同的商品小类，由此可见，被控侵权商品“鑫康牌延平胶囊”不在第19650202号“压乐鑫康”注册商标核定使用商品范围内，二者不属于同一种商品。

中成药属于药品，适用《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，而保健食品属于食品的范畴，适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，相较而言，为了保障人民群众的身体健康和用药安全，国家对药品的监管更加严格，由于药品和保健食品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在明显的差异，消费者一般不会产生混淆，二者不属于类似商品。

本案中，原告同时向国家工商行政管理总局商标局提出在中成药和保健食品等商品上注册“压乐鑫康”商标，国家工商行政管理总局商标局仅核准原告在中成药等商品上的注册申请，并以原告法定代表人崔文谦已在类似商品上注册近似商标为由驳回了原告在保健食品等商品上的注册申请，而崔文谦注册商标的核定使用范围为普通食品，说明普通食品与保健食品属于类似商品，与中成药不属于类似商品，反过来证明保健食品与中成药不属于类似商品，否则国家工商行政管理总局商标局不会核准原告在中成药等商品上的注册申请。

原告主张中药具有“药食同源”的特性，“鑫康牌延平胶囊”作为保健食品可以纳入中成药的范畴，该主张既不符合《类似商品和服务区分表》的划分标准，也违背了我国的相关法律规定，本院对此不予采纳。

综上所述，被控侵权商品“鑫康牌延平胶囊”属于保健食品，不在原告注册商标核定使用的商品范围内，原告对被控侵权商品“鑫康牌延平胶囊”不享有注册商标专用权，被告销售“鑫康牌延平胶囊”的行为不构成商标侵权。

关于原告主张的不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

本案中，原告未提交证据证明其商品外包装由其设计，也未提交证据证明该外包装有一定影响力，原告关于被告在淘宝店铺上使用其商品外包装图片的行为构成不正当竞争的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告山东乾养堂生物技术有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费1905元（已由原告预交），由原告负担。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。

逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　张　华人民陪审员　　韩光明人民陪审员　　黎　锦二〇二〇年五月十五日书　记　员　　庄晓民书　记　员　　霍　丽附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。