文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终331号上诉人（原审被告）：中山市摩斯顿贸易有限公司，住所地广东省中山市古镇镇瑞丰灯配城**2卡之1A卡。

法定代表人：周仕坤，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：周萍，女，1988年3月27日出生，汉族，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：黄丽，广东至专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马可，广东至专律师事务所实习律师。

原审被告:周仕坤，女，1963年5月26日出生，汉族，住广东省阳春市。

上诉人中山市摩斯顿贸易有限公司（以下简称摩斯顿公司）因与被上诉人周萍、原审被告周仕坤侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2427号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

摩斯顿公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回周萍的全部诉讼请求；

2.由周萍承担本案全部诉讼费用。

理由如下：一、摩斯顿公司销售的被诉侵权产品有合法来源，主观上也没有过错，不应承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条以及最高人民法院司法政策的精神、在先判例的规定，周萍没有证据证明其已向摩斯顿公司发出过相关的侵权警告函，故依法应承担举证不能的法律后果。

二、即便认定摩斯顿公司构成侵权，本案确定的赔偿数额亦过高。

摩斯顿公司在2017年8月3日才成立，且其仅销售了两套被诉侵权产品，侵权获利很少，给周萍造成的损失也很少。

涉案专利的许可使用费是0元，参照该许可使用费，被诉行为不需支付赔偿金额。

三、中山市古镇毅轩灯饰厂于2018年5月15日针对本案专利提出了无效宣告请求，本案应中止审理。

周萍声称国家知识产权局专利复审委员会已作出维持专利有效的审查决定，但未提交证据证明该事实，应当承担举证不能的后果。

周萍与周仕坤均未提交答辩意见。

周萍向原审法院提起诉讼，请求判令：１.摩斯顿公司停止制造、销售、许诺销售侵害周萍外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品、宣传资料、专用模具；

２.摩斯顿公司、周仕坤赔偿周萍经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计6万元；

3.摩斯顿公司、周仕坤承担本案的诉讼费。

原审法院查明：周旭旵于2013年2月27日向国家知识产权局申请名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利，2013年7月24日获得授权，专利号为ＺＬ20133005××××.1，该专利至今有效。

该外观设计专利产品是用于道路照明的灯具，设计要点在于形状，立体图为指定用于出版公告的图片。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2017年11月1日，专利权人周旭旵以排他许可方式将涉案专利权授权许可周萍，有效期至2020年12月31日。

2018年10月16日，国家知识产权局专利复审委员会作出第37573号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

2018年1月4日，周旭旵委托代理人陈莉莉在广东省江门市江海公证处公证员的监督下，到位于广东省中山市古镇镇瑞丰灯配城6栋2号名为“摩斯顿海纳光电”的店铺，在支付相关款项后，收取一件货品，并取得盖有“中山市摩斯顿贸易有限公司”印章的收据一张、《摩斯顿科技有限公司送货单》一张、名片一张。

在该公证处，公证员将货品、收据、送货单、名片拍照后封存。

上述验收货品、拍照、封存过程经广东省江门市江海公证处进行保全证据公证，出具（2018）粤江江海第132号公证书，并将验收货品周围环境、货品、收据、送货单、名片等拍照打印作为附件。

经当庭拆封上述公证封存物，内有名片1张、收据1张、送货单1张、被诉侵权产品1件。

产品外包装及产品上均无任何生产厂家信息。

经比对，周萍认为：该专利产品涉及一种路灯头，整体呈近似鞋底形，整体较平直，为单纯的形状设计。

该灯头为上下对称设计。

灯头正面右侧中部为外凸的半球面型透光镜，透镜四周设计有环状装饰片，装饰片外侧呈倒圆角正方形，四角处设计有螺丝固定，透光镜四周设计有横向平行的条状散热片;透光镜左侧为矩形外凸结构，该外凸结构与透镜连接处为弧形面，外凸结构的中部至右侧设计有若干横向设计的散热片形成格栅区，左侧与管状路灯固定支座相连;管状路灯固定支座内嵌于路灯尾部，表面有两道菱线环绕，上部有外凸的条状物，且该条状物与矩形外凸结构连接处设计有一矩形凹槽;路灯背面是由散热片构成的沟槽结构区，该散热片为纵向设计的平行的弧线，且该弧线的高度呈曲线变化，呈弧形坡面，路灯背面与管状路灯固定支座相连接的部位设计有矩形方盒结构，该结构与正面的外凸结构位置对应。

被诉侵权产品与涉案专利存在以下不同点：1.主视图螺丝处的凹槽，被诉侵权产品是外凸的，涉案专利是内陷的；

2.后视图被诉侵权产品多了一个边框；

3.被诉侵权产品的后视图的纹理弯曲度更大。

比对结果：被诉侵权产品与涉案专利构成相似。

摩斯顿公司、周仕坤确认被诉侵权产品由其销售，且同意周萍陈述的不同点，并认为：1.被诉侵权产品没有类似2个螺丝的结构，且在电源盖处，被诉侵权产品有4个凸起，但专利产品没有；

2.被诉侵权产品后视图电源壳有电源线，专利产品没有。

综上，被诉侵权产品与涉案专利产品不相同也不相似。

周萍主张摩斯顿公司赔偿经济损失及合理费用共计6万元，对此提交公证费发票一张（金额1500元）、被诉侵权产品购买收款收据一张（金额380元），并主张经济损失由法院酌定。

另查明，摩斯顿公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人周仕坤，注册资本500万元，经营范围为销售照明灯具、LED产品、灯用电器附件及其他照明器具等。

原审法院认为：周萍是专利号ＺＬ20133005××××.1、名称为“ＬＥＤ路灯”外观设计专利权的排他许可权利人，并且该专利目前处于有效状态，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

一、关于摩斯顿公司的被诉侵权行为是否成立的问题关于摩斯顿公司是否存在销售被诉侵权产品的行为，（2018）粤江江海第132号公证书显示收款收据加盖“中山市古镇摩斯顿公司”印章，摩斯顿公司当庭亦确认被诉侵权产品由其销售。

综上，原审法院认定摩斯顿公司存在销售被诉侵权产品的行为。

关于摩斯顿公司是否存在制造被诉侵权产品的行为，周萍主张摩斯顿公司存在制造被诉侵权产品行为的依据是被诉侵权产品上显示的产品名称与型号与送货单上一致。

对此原审法院认为，摩斯顿公司的经营范围仅是销售，并不包括制造，且周萍并未提交其他证据予以证明，因此仅依据被诉侵权产品上显示的产品名称与型号与送货单上一致不足以证明被诉侵权产品由摩斯顿公司制造。

综上，周萍关于摩斯顿公司存在制造被诉侵权产品行为的主张没有事实依据，原审法院依法不予支持。

关于摩斯顿公司是否存在许诺销售被诉侵权产品的行为，周萍主张摩斯顿公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，依据的是摩斯顿公司门店摆放被诉侵权产品。

原审法院认为，（2018）粤江江海第132号公证书并无显示摩斯顿公司门店摆放被诉侵权产品，周萍未提交其他证据证明摩斯顿公司门店摆放被诉侵权产品，故周萍主张摩斯顿公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为没有事实依据，原审法院依法不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利属于同类产品。

将被诉侵权产品与涉案外观设计相比对，被诉侵权产品与涉案专利存在以下相同点：产品主视图及立体图整体呈梭形，产品主视图左部与后视图右部对称设置圆柱状安装柄并延伸至主体外，产品主视图中间靠左、后视图靠右对称设置呈长方形的电源盒，产品主视图中间靠右部设置略呈圆形的灯罩，产品主视图设置横向散热片，产品后视图设置向左的弧形散热片。

被诉侵权产品与涉案专利存在以下不同点：被诉侵权产品主视图安装柄螺孔位置空置，涉案专利安装有螺丝；

被诉侵权产品后视图电源盒盖及灯罩位置略有凸起，涉案专利该位置无凸起；

除上述区别之外，被诉侵权产品与涉案专利在结构位置、尺寸、比例等存在细微差别。

原审法院认为，上述被诉侵权产品与涉案专利存在的区别均属细微差异，通过整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，故被诉侵权产品设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

三、关于摩斯顿公司合法来源抗辩是否成立的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”摩斯顿公司为证明被诉侵权产品具备合法来源，提供《中山市毅轩照明专业LED送货单》予以证明。

对此原审法院认为，1.该送货单未填写收货单位，产品名称及规格无法确认与被诉侵权产品一致，因此上述信息均与本案摩斯顿公司及被诉侵权产品无对应关系；

2.该送货单未加盖销售单位印章，摩斯顿公司亦未提交支付凭证、发票等证据予以佐证，故无法确认该证据的真实性。

综上，摩斯顿公司提交的证据不足以证明其销售的被诉侵权产品是其通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，故摩斯顿公司关于被诉侵权产品具有合法来源的抗辩没有事实依据，原审法院依法不予支持。

四、关于摩斯顿公司应如何承担民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，摩斯顿公司未经许可销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故周萍请求摩斯顿公司停止销售被诉侵权产品及赔偿损失的理由成立，原审法院依法予以支持。

至于周萍要求摩斯顿公司销毁库存侵权产品、生产模具及宣传资料的请求，因其未能提交证据证实摩斯顿公司具有库存侵权产品、生产模具及宣传资料，故对其该项请求原审法院依法不予支持。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，鉴于周萍并无证据证实其因摩斯顿公司侵权导致的实际损失，也无举证证实摩斯顿公司的侵权获利，亦无提供具体的专利许可费予以参照适用，且周萍当庭明确主张法定赔偿，原审法院综合考量涉案专利类型、摩斯顿公司侵权行为的性质和情节，结合周萍为制止侵权的合理开支，如确已发生的公证费，以及聘请律师参与诉讼必然存在的代理费、差旅费等，酌定摩斯顿公司赔偿周萍经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计20000元，周萍超出部分的请求以及其他诉讼请求，原审法院依法不予支持。

根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，摩斯顿公司作为自然人独资的一人有限公司，摩斯顿公司及其唯一股东周仕坤均未提交证据证明公司财产独立于股东自己的财产，故周仕坤应当对摩斯顿公司承担的上述赔偿责任承担连带清偿责任。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、摩斯顿公司于判决发生法律效力之日起停止销售侵犯专利号为ＺＬ20133005××××.1、专利名称为“ＬＥＤ路灯”外观设计专利权的产品；

二、摩斯顿公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周萍经济损失及合理维权费用20000元；

周仕坤对摩斯顿公司承担的上述赔偿责任承担连带清偿责任；

三、驳回周萍的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费1300元，由周萍负担433元，由摩斯顿公司、周仕坤负担867元。

二审中，各方当事人没有提交新证据，且均向本院申请对本案进行书面审理。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.本案是否应中止诉讼；

2.摩斯顿公司的合法来源抗辩是否成立；

3.原审判决确定的赔偿数额是否过高。

一、关于本案是否应中止诉讼的问题摩斯顿公司上诉称，中山市古镇毅轩灯饰厂于2018年5月15日针对本案专利提出了无效宣告请求，法院应中止本案审理。

对此本院认为，周萍提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本等证据，证明涉案专利处于合法有效的状态。

至于中山市古镇毅轩灯饰厂提出的无效宣告请求，根据原审法院查明的事实，国家知识产权局专利复审委员会已于2018年10月16日作出维持涉案专利权有效的《无效宣告请求审查决定书》。

摩斯顿公司虽在上诉中对该事实提出异议，但又未提交任何证据证明其主张，故本院对该事实予以确认。

综上，摩斯顿公司据以提出中止本案诉讼的事由已不存在，故本院对此该项上诉主张不予支持。

二、关于摩斯顿公司的合法来源抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、销售或者许诺销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。

摩斯顿公司上诉称，其符合专利法上述条文规定的免责条件，法院不应判决其承担赔偿责任。

经审查，被诉侵权产品上并未标注生产厂家的信息，摩斯顿公司主张被诉侵权产品具备合法来源的证据仅有：一份备注为“中山市毅轩照明专业LED”的销售单。

该销售单上既没有送货单位，也没有交易标的的照片或者具体描述，真实性以及与本案被诉侵权产品的关联性均无法确认。

并且，摩斯顿公司至今未证明“中山市毅轩照明”真实的民事主体信息，也没有提供买卖合同、支付凭证、采购发票等符合交易习惯的证据证明其是以合理的价格通过正常的商业方式取得被诉侵权产品的。

在摩斯顿公司尚不能证明被诉侵权产品系合法来源于中山市毅轩照明的情况下，摩斯顿公司是否为主观善意均不影响案件的审理结果。

故摩斯顿公司关于周萍未向其发送侵权警告函，应对此承担不利法律后果的上诉主张缺乏依据。

原审法院关于摩斯顿公司合法来源抗辩不成立，不应免除赔偿责任的认定，并无不当，本院予以维持。

三、关于原审判决确定的赔偿数额是否过高的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，周萍因被侵权所遭受的损失、摩斯顿公司因侵权所获得利益均难以确定，但摩斯顿公司上诉认为，本案应参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额。

其所称的专利许可使用费，是专利权人周旭旵将涉案专利许可周萍使用时收取的使用费。

根据周萍提交的《专利实施许可合同》显示，周旭旵是将涉案专利无偿许可给周萍使用。

对此本院认为，可以作为确定赔偿数额参考依据的专利许可使用费，应当是依照专利的市场价值正常收取的商业许可使用费，而不包括无偿赠与使用的情形，周旭旵与周萍所签订的许可使用合同不能作为确定本案赔偿数额的参照依据。

因此原审法院综合考虑涉案专利权的类别、摩斯顿公司侵权行为的性质和情节、摩斯顿公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定摩斯顿公司向周萍赔偿经济损失及合理维权费用共计2万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，摩斯顿公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人中山市摩斯顿贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。