广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申552号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：澳门咀香园有限公司，住所地澳门特别行政区新马路**地下。

法定代表人：黄永昌。

委托诉讼代理人：让玉成，广东玉成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张幼山，广东玉成律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄永昌，男，1938年9月9日出生，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区新马路**地下。

委托诉讼代理人：让玉成，广东玉成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜玉。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：中山市咀香园食品有限公司，住，住所地广东省中山市火炬开发区沿江东二路**/div>法定代表人：梁炳根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗景山，广东宪鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许淑萍，广东宪鼎律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：广东广播电视台，住，住所所地广东省广州市越秀区人民北路**自编**div>主要负责人：蔡伏青，该台台长。

再审申请人澳门咀香园有限公司（以下简称澳门咀香园公司）、黄永昌因与被申请人中山市咀香园食品有限公司（以下简称中山咀香园公司）、一审被告广东广播电视台（以下简称广东电视台）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终2638号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

澳门咀香园公司、黄永昌申请再审称，1.首先，在广东电视台播放的新闻节目中，主持人多次强调本节目礼品是“澳门特产”，来源于“澳门咀香园饼家”，且用黑体显著字体标注“节目鸣谢澳门咀香园饼家”。

二审判决断章取义，故意将“咀香”及“咀香园”的片段从“澳门咀香园饼家”及“节目鸣谢澳门咀香园饼家”中隔离出来，主观地认为澳门咀香园公司弱化“澳门”以及英文“MACAU”。

这显然没有全面和客观地分析广东电视台的该档节目，错误地曲解了广东电视台电视节目的原意。

其次，中山咀香园公司未举证证明广东电视台的该档节目造成了消费者的混淆，二审判决却主观地臆断“客观上易造成消费者混淆”，违反了“以事实为依据”的基本审判原则。

再次，“咀香园饼家”、“澳门咀香园饼家”系黄永昌家族几代人在澳门长期经营、积累，形成的无形财产。

澳门咀香园饼家80多年来持续使用“咀香园饼家”和“澳门咀香园饼家”作为企业的字号。

正所谓“来到澳门，点少得了咀香园手信，开心畅游在澳门，经典手信澳门咀香园”。

多年来，澳门咀香园饼家在岭南及港澳地区可谓家喻户晓。

而中山咀香园公司系中山市一家食品企业，其产品主要在中山市销售。

因此，澳门咀香园公司、黄永昌在广东电视台播放的新闻节目中的标识是其企业字号，可以明显区别于中山咀香园公司的注册商标，且双方的销售范围不同，不可能造成消费者的混淆，不构成商标侵权。

2.中山咀香园公司未提供证据证明广东电视台播放的节目受黄永昌先生之委托播放。

且根据该电视节目可知，其所反映的内容不涉及黄永昌先生个人信息。

澳门咀香园公司作为在澳门注册的企业法人，是具有独立承担民事责任能力的企业单位。

因此，没有证据表明黄永昌先生委托了广东电视台播放涉案的电视节目。

3.二审判决适用《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项之规定。

本案证据表明：标识“澳门咀香园饼家”系澳门咀香园公司的企业字号，广东电视台该档节目突出强调涉案的奖品来源于澳门咀香园饼家，并非二审法院认定的商标性使用。

退一步而言，即便商标性使用，澳门咀香园公司、黄永昌突出“澳门咀香园饼家”，该标识为澳门咀香园公司、黄永昌在澳门申请注册的商标，并非二审法院所认定的中山咀香园公司产品。

4.原审判决澳门咀香园公司、黄永昌赔偿中山咀香园公司经济损失10万元及维权费36555元，缺乏事实和法律依据。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求：1.撤销广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终2638号民事判决；

2.依法裁定再审本案。

中山咀香园公司辩称，一、二审法院认定澳门咀香园公司、黄永昌构成侵害商标权具备事实依据，并无不当。

1.澳门咀香园公司、黄永昌申请再审的第一点理由，属于“非商标性使用”的抗辩，依法应由其承担举证责任。

但澳门咀香园公司、黄永昌没有提供充分的证据证明其抗辩，故二审法院才认定其抗辩不成立。

2.二审法院认定构成侵权的标识分别是“”和“（咀香）”，该两个标识均可独立起到商标性作用，澳门咀香园公司、黄永昌认为二审法院将上述两个标识从“澳门咀香园饼家”和“节目鸣谢澳门咀香园饼家”中隔离出来无事实依据。

(1)被诉侵权的两个标识并不是一直与节目鸣谢“澳门咀香园饼家”绑定使用；

(2)涉案广告含有很多内容，被诉侵权标识仅占一小部分，且使用的文字是“节目鸣谢”，并不能让相关公众产生被诉侵权标识就是来源于“澳门咀香园饼家”，反而更容易让相关公众以为“被诉侵权标识”、“节目鸣谢澳门咀香园饼家”和其他新闻内容都是各自独立的。

3.澳门咀香园公司、黄永昌在广东电视台发布广告明显没有考虑避嫌，没有考虑保护中山咀香园公司在中国内地已有的知识产权权利。

中山咀香园公司和澳门咀香园公司分别在内地和澳门均有悠久的历史背景，由于历史原因双方均有“咀香园”字号，但是过去双方一直处于泾渭分明的经营状态，互不在对方的区域经营，因此双方在各自的经营区域均分别有较高的知名度和影响力。

在上述背景下，澳门咀香园公司、黄永昌在内地发布广告时应比一般广告要更加审慎，避免损害中山咀香园公司的合法权益，但是在明知中山咀香园公司存在，且广东省是中山咀香园公司所在的地区的情况下，澳门咀香园公司、黄永昌仍然没有在相关标识上明显标注地域性的提示，其行为容易导致相关公众的混淆。

综上，二审法院认定澳门咀香园公司、黄永昌侵权事实清楚，并无不当。

二、二审法院认定“黄永昌是涉案广告的委托方”属于法律推定，并没有违反民事诉讼法的相关规定。

三、澳门咀香园公司、黄永昌的行为构成侵害商标权，二审法院适用《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定并无错误。

四、原审判决澳门咀香园公司、黄永昌赔偿经济损失和维权费用均有事实和法律依据，并无不当。

综上，澳门咀香园公司、黄永昌申请再审的理由均不成立，应当予以驳回。

本院经审查认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

澳门咀香园公司、黄永昌申请再审的主要理由为：黄永昌是否为涉案广告的委托方；

澳门咀香园公司、黄永昌是否构成商标侵权；

原审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于黄永昌是否为涉案广告的委托方的问题本案现有证据证明，被诉侵权标识“”是澳门第N/004036号注册商标“”的中文及其显著部分，第N/004036号注册商标的初始权利人为黄永昌，后转让给澳门咀香园公司，再由澳门咀香园公司许可给黄永昌经营的咀香园饼家使用。

可见，澳门咀香园公司和黄永昌对澳门第N/004036号注册商标“”均有使用权，中山咀香园公司据此认为被诉侵权广告是澳门咀香园公司和黄永昌共同委托广东电视台播放，澳门咀香园公司、黄永昌、广东电视台则确认被诉侵权广告是澳门咀香园公司委托广东电视台播放。

《中华人民共和国广告法》第三十条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。

”一审法院限期要求澳门咀香园公司、黄永昌、广东电视台提供关于播放被诉侵权广告的合同及其他相关资料，并向其释明了不提供有关资料的风险，但澳门咀香园公司、黄永昌、广东电视台均在指定的期限内拒绝向法院提供有关资料，也不能说明不能提供的正当理由。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

”一、二审法院据此推定被诉侵权广告是澳门咀香园公司和黄永昌共同委托广东电视台播放，并无不当。

二、关于澳门咀香园公司、黄永昌是否构成商标侵权的问题1.《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”本案中，在涉案广告播放画面中显要位置多次出现“”“”标识以及印有“”标识的包装袋，上述标识显然起到识别商品来源的作用，应认定为属于商标性使用。

澳门咀香园公司、黄永昌认为该档节目突出强调涉案的奖品来源于澳门咀香园饼家，系对其企业字号的使用，不属于商标性使用，该主张不能成立。

2.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，中山咀香园公司请求保护第1663215号“”、第5014850号“”、第3496239号“”、第3496240号“”、第715987号“”、第1969193号“”、第604249号“”、第15538880号“”、第15538908号“”、第1654923号“”、第6916759号“”、第1969195号“”、第1308827号“”、第1308828号“”等14个注册商标。

上述注册商标的共同特征是均包含“咀香”或“咀香园”字样，具有较强的显著性，而且经过中山咀香园公司长期的、广泛的、持续的在相关产品上使用和广告宣传，上述商标已经在相关公众中产生了较高的知名度，起到了识别商品来源的功能。

被诉侵权标识为“”“”，其主要识别部分为“咀香”或者“咀香園”文字，与中山咀香园公司主张权利的上述14个注册商标在字形、读音、含义上均基本相同，而且两者均系将上述商标或标识使用在第30类中杏仁饼等商品上，相关公众在看到使用上述被诉侵权标识的商品时，会误以为系中山咀香园公司的商品或者误以为澳门咀香园公司与中山咀香园公司存在许可使用、投资控股等关联关系。

故澳门咀香园公司、黄永昌在广东电视台播放含有涉案标识的广告行为，属于在同一种商品或者类似商品上使用与中山咀香园公司涉案注册商标相同或者近似的商标，并容易引起相关公众的混淆误认，原审判决据此认定澳门咀香园公司、黄永昌侵害了中山咀香园公司涉案注册商标权，并无不当。

澳门咀香园公司、黄永昌认为其产品在岭南及港澳地区家喻户晓，而中山咀香园公司的产品主要在中山市销售，因此不会造成消费者的混淆。

本院对此认为，首先，即使澳门咀香园公司在澳门等地区对被诉侵权标识具有合法的权利且具有一定的知名度，但由于商标权等知识产权具有明显区域性的特征，其合法性及知名度也仅能限于澳门等地区，不能及于不同的法域，因此，其在内地没有获得核准注册有关商标或者企业名称的情形下，其在澳门获得的合法权利不能当然延伸到内地。

其次，混淆包括实际上已经造成混淆以及可能造成混淆两种情形。

虽然涉案节目主持人在节目开始和结束前说明礼品来源于“澳门咀香园饼家”，但是不仅在节目的同时画面中出现了上述被诉侵权标识，而且在节目播放过程中多次在画面中单独出现上述被诉侵权标识，上述使用行为会使相关公众误以为系中山咀香园公司提供的商品或者误以为澳门咀香园公司与中山咀香园公司存在商标许可使用关系或者投资控股关系等关联关系。

因此，澳门咀香园公司、黄永昌上述主张不能成立。

三、关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题由于中山咀香园公司因被侵权所受到的实际损失、澳门咀香园公司和黄永昌因侵权所获得的利益均难以确定，也没有涉案商标许可使用费可以参照，原审判决根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及第三款的规定，综合考虑中山咀香园公司注册商标的知名度、澳门咀香园公司和黄永昌侵权行为的性质和情节等因素，酌定澳门咀香园公司、黄永昌赔偿中山咀香园公司经济损失10万元及为制止侵权行为所支付的合理费用36555元，并无不妥，澳门咀香园公司、黄永昌认为原审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立。

综上所述，澳门咀香园公司、黄永昌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回澳门咀香园有限公司、黄永昌的再审申请。