广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终3188号上诉人（原审被告）：汕头市奥尔迪食品有限公司，住所地广东省汕头市澄海区广益街道埔美工业区。

法定代表人：余声鹏，该公司经理。

委托诉讼代理人：张喜成，广东地道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟向锋，广东地道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：庄少荣，男，1978年11月10日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。

委托诉讼代理人：陈丽惠，广东铭扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈泽铨，广东铭扬律师事务所实习律师。

原审被告:深圳市迪高乐动漫食品有限公司，住所地广东省深圳市龙华区民治街道工业路盈安大厦406D。

法定代表人：余声鹏，该公司经理。

上诉人汕头市奥尔迪食品有限公司（以下简称奥尔迪公司）因与被上诉人庄少荣、原审被告深圳市迪高乐动漫食品有限公司（以下简称迪高乐公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初435号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

奥尔迪公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、第三判项，并依法改判；

2.由庄少荣承担本案全部诉讼费用。

理由如下：一、奥尔迪公司二审提交的公证书可证明，被诉侵权设计使用的是在专利申请日之前已经公开的现有设计。

案外人“泡泡棒李刚”在2017年8月20日就在朋友圈公开了与涉案专利外观基本一致的产品视频。

“泡泡棒李刚”的朋友圈任何人均可以添加其为好友。

并且，其发朋友圈的目的就是营销，故其朋友圈是处于对任何微信用户均开放的状态，发布在朋友圈的视频就可以被不特定的公众知悉。

被诉侵权设计与“泡泡棒李刚”在朋友圈中发布的视频中的产品的外观设计基本一致，奥尔迪公司不构成专利侵权。

二、原审判决确定的赔偿数额过高。

被诉侵权产品是儿童玩具，奥尔迪公司没有侵权的主观恶意。

在获知该产品涉嫌侵权之后，奥尔迪公司及时停止了生产，阻止侵权损失扩大。

此外，庄少荣虽然聘请了律师，但有不收费或者收取低价折扣律师费的可能。

本案涉案内容不复杂，取证难度不大。

因此，原审判决奥尔迪公司与迪高乐公司赔偿庄少荣经济损失10万元、合理维权支出22903.5元过高，应改判为30000元。

庄少荣辩称，“泡泡棒李刚”微信朋友圈的内容并非对所有公众公开，其完全可能设置查看权限，故不能构成为公众所知悉。

奥尔迪公司的证据也不足以证明案外人“泡泡棒李刚”的朋友圈在当时的权限是所有公众可以查看。

庄少荣提交的专利权评价报告证明，在涉案专利申请日之前，并无与其相同或者近似的外观设计被公开。

因此，奥尔迪公司的现有设计抗辩不成立。

另外，原审判决认定的赔偿数额不高，奥尔迪公司请求改判赔偿金额为30000元缺乏依据。

迪高乐公司未向本院提交答辩意见。

庄少荣向原审法院提起诉讼，请求判令：1.奥尔迪公司、迪高乐公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害庄少荣拥有外观设计专利权（名称：玩具，专利号：ＺＬ20173041××××.6）的侵权产品；

2.奥尔迪公司、迪高乐公司收回并销毁所有侵权产品（包括库存成品、半成品等），销毁制造侵权产品的模具，并消除影响；

3.奥尔迪公司、迪高乐公司共同赔偿庄少荣经济损失50万元；

4.奥尔迪公司、迪高乐公司共同赔偿庄少荣因维权支出的律师费、公证费、调查费等合理费用暂计21278元。

原审法院查明，庄少荣是名为“玩具”、专利号为ＺＬ20173041××××.6的外观设计专利权人。

专利申请日为2017年9月3日，授权公告日为2018年2月16日，专利授权公告图片见附件一。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途是用于供儿童玩耍；

3.本外观设计的设计要点在于产品的整体形状、图案及其结合；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是立体图。

2018年11月23日，庄少荣缴纳该专利年费，专利处于有效状态。

经庄少荣申请，国家知识产权局于2018年10月24日出具外观设计专利权评价报告。

该报告初步结论为涉案外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2018）粤汕粤东第11312号公证书载明，2018年11月19日，庄少荣来到广东省汕头市粤东公证处申请证据保全。

当日，该公证处公证员及工作人员与庄少荣来到位于汕头市澄海区，公证人员首先使用手机地图对所在位置定位并截图。

在一家名为“美宜佳”便利店，庄少荣以普通购物者身份在该店选购了一款名为“加菲猫灌篮高手乐爆跳跳糖”的商品六个，支付78元并取得“美宜佳Ｐ083”购物小票一张。

该处工作人员对所购得的商品进行拍照、封存。

上述过程均由该处公证人员全程监督。

当庭拆封公证封存实物，内有产品一盒，包括六个外观一致的跳跳糖玩具，包装盒上有咖啡猫图案，显示出品商是迪高乐公司、生产商是奥尔迪公司。

庄少荣指控该跳跳糖玩具是被诉侵权产品（产品图片详见附件二），指控奥尔迪公司和迪高乐公司是同一主体，共同实施侵权行为。

奥尔迪公司、迪高乐公司确认被诉侵权产品由其制造、销售，但主张由奥尔迪公司生产、迪高乐公司销售，因为被诉侵权产品上标示生产商为奥尔迪公司、出品商是迪高乐公司，其主张出品商的意思为“经销商”；

迪高乐公司亦据此主张其销售被诉侵权产品有合法来源。

随机挑选一个跳跳糖玩具，将被诉侵权产品外观设计与本案专利设计进行比对，庄少荣认为二者构成相同设计。

奥尔迪公司、迪高乐公司认为二者构成相似设计。

奥尔迪公司、迪高乐公司辩称被诉侵权产品使用的是现有设计，但其未提交证据。

庄少荣主张其为本案支出了维权费用，包括公证费1200元、诉讼代理费20000元、差旅费1625.5元；

为此，庄少荣提交了公证费发票、诉讼代理费发票、诉讼委托代理合同、车票和住宿费发票予以证明。

庄少荣请求法院酌定损失赔偿数额。

奥尔迪公司系有限责任公司，注册日期为2013年2月4日，注册资本为100万元，经营范围为食品生产，食品销售；

销售日用百货、五金交电、针纺织品、工艺美术品、塑料制品；

生产、销售玩具；

货物进出口，技术进出口。

迪高乐公司系有限责任公司，注册日期为2017年4月14日，注册资本为1000万元，经营范围包括动漫食品、预包装食品、散装食品、饮料的销售等内容。

两公司法定代表人均为余声鹏，股东均为余声鹏、余少鹏。

原审法院认定：庄少荣是名称为“玩具”、专利号为ＺＬ20173041××××.6的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为玩具，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，庄少荣认为二者相同，奥尔迪公司、迪高乐公司认为二者近似。

经查，二者均由透明塑料盖、六棱柱、手柄和圆柱底盖共四部分组成，二者从六面视图看没有明显的区别。

经整体观察，综合判断，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，应认定两者在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似设计。

故原审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

奥尔迪公司、迪高乐公司提出现有设计抗辩，未提交任何证据，原审法院对此无法审查，故不予支持。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，庄少荣主张奥尔迪公司、迪高乐公司共同制造、销售被诉侵权产品，奥尔迪公司确认被诉侵权产品由其制造、迪高乐公司确认被诉侵权产品由其销售。

对此，原审法院认为：首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，原审法院对被诉侵权产品来源于奥尔迪公司、迪高乐公司予以确认。

其次，关于“出品商”是否为经销商，出品商在法律上并未明确规定其含义，“出品”含有“生产制造，出产”的意思，产品的出品商一般是指产品的相关权利属于该公司所有，该产品由该公司开发设计，但不一定是产品的实际生产商，也可能委托他人生产，可见，迪高乐公司仅根据被诉侵权产品上的“出品商”字样即主张其仅实施了销售行为，依据不足。

如前所述，出品商一般系产品的设计者，在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的产品设计方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的设计要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。

迪高乐公司并未提交任何证据证实其作为“出品商”直接采购奥尔迪公司生产的成品，作为出品商委托奥尔迪公司生产被诉侵权产品亦属于实施制造行为。

第三，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，共同侵权的数个侵权人之间应存在分工合作的客观行为和主观的意思联络。

本案证据显示，奥尔迪公司、迪高乐公司股东相同、法定代表人相同，并且被诉侵权产品上标示生产商为奥尔迪公司、出品商是迪高乐公司，可见奥尔迪公司、迪高乐公司在实施本案侵权行为上存在主观的意思联络。

即使在制造、销售上存在分工、合作，亦构成共同侵权。

迪高乐公司虽抗辩其仅实施了销售行为，但其并未提交任何证据证实被诉侵权产品从奥尔迪公司购入，两公司之间系独立经营。

故对庄少荣主张迪高乐公司、奥尔迪公司构成共同侵权行为的主张，原审法院予以支持。

综上，迪高乐公司、奥尔迪公司共同制造、销售被诉侵权产品，构成侵权。

三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

奥尔迪公司、迪高乐公司共同实施制造、销售侵权，庄少荣主张判令奥尔迪公司、迪高乐公司立即停止制造、销售被诉侵权产品的行为，原审法院予以支持。

因现有证据不足以证明奥尔迪公司、迪高乐公司存有库存侵权产品，故对于销毁库存侵权产品的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于销毁制造侵权产品的生产模具的主张，庄少荣没有证据证实制造被诉侵权产品需要专用模具，从被诉侵权产品看，其是由多个部件组成的，并非一体成型，即制造该产品不需要专用模具，在不同部件可以不同形式进行组合，组合后的产品不一定落入本案专利权保护范围，故对庄少荣该项主张，原审法院不予支持。

关于消除影响的诉讼请求，现有证据不能证明奥尔迪公司、迪高乐公司的行为对庄少荣的声誉造成损害，故其关于登报赔礼道歉的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。

关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，庄少荣并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或奥尔迪公司、迪高乐公司的侵权获利，也未提供专利许可使用费证据，故无法据此确定本案赔偿数额。

原审法院依法酌定本案赔偿数额。

原审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为玩具，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；

被诉侵权产品单价为13元；

奥尔迪公司、迪高乐公司共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；

据此，原审法院酌定奥尔迪公司、迪高乐公司连带赔偿庄少荣经济损失10万元。

庄少荣所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

关于维权支出，庄少荣为本案维权而支出了公证费、购买侵权产品的费用、诉讼代理费、差旅费等共计22903.5元，并提交了相应支出凭证，原审法院予以支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、奥尔迪公司、迪高乐公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害庄少荣名为“玩具”、专利号为ＺＬ20173041××××.6外观设计专利权产品的行为；

二、奥尔迪公司、迪高乐公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿庄少荣经济损失10万元；

三、奥尔迪公司、迪高乐公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿庄少荣维权费用22903.5元；

四、驳回庄少荣的其他诉讼请求。

一审案件受理费7644元，由庄少荣负担2711元，奥尔迪公司、迪高乐公司负担4933元。

二审中，奥尔迪公司围绕上诉请求，向本院提交广东省汕头市粤东公证处于2020年4月26日作出的（2020）粤汕粤东第3837号公证书作为证据，拟证明被诉侵权设计使用的是现有设计。

本院组织当事人进行了证据交换与质证。

庄少荣对该证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据不能证明对比设计在涉案专利申请日之前已经为不特定的公众所知悉，与本案缺乏关联性。

迪高乐公司未发表质证意见。

本院结合当事人的质证意见，对其认定如下：该证据系由公证机关依法出具的法律文书，庄少荣对其真实性亦未提出异议，其内容与本案争议的“现有设计抗辩”问题有关，故本院对其予以采信。

根据（2020）粤汕粤东第3837号公证书的内容，本院在二审中查明以下事实：公证处工作人员使用余声鹏手机登录余声鹏提供的微信账号，在“通讯录”搜索栏中搜索“李刚”，得到的搜索结果为“泡泡棒李刚”。

点击“泡泡棒李刚”的头像，显示昵称为“AAA777美玉泡泡玩具”，再进入其朋友圈页面，可查看到“2017年8月22日”发布的朋友圈内容。

该内容包括“减压篮球新品漂亮登场”的视频。

该视频的截图显示，其无“点赞”与“评论”。

奥尔迪公司主张视频中所显示的产品外观设计即为本案用于不侵权抗辩的对比设计。

二审庭审中，本院组织各方当事人打开视频内容进行比对，奥尔迪公司认为被诉侵权设计与视频中的对比设计除了商标图案不同之外，其余产品外观完全一致；

庄少荣则认为视频未完整拍摄到产品的六面视图，且两者的整体视觉效果不同，不构成近似。

在本院组织的法庭调查阶段，奥尔迪公司的委托诉讼代理人使用其自带的手机，当庭对“泡泡棒李刚”的朋友圈权限状态进行验证，情况如下：搜索手机号码“138××××****”，显示昵称为“ＡＡＡ777美玉泡泡玩具”。

无需验证即可添加其为好友，但是添加为好友之后，查看不到朋友圈内容。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否属于现有设计；

2.原审判决认定的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权设计是否属于现有设计的问题本案中，奥尔迪公司主张被诉侵权产品采用的是现有设计，为此提交了（2020）粤汕粤东第3837号公证书。

该公证书记录了搜索、进入、查看以及保存案外人“泡泡棒李刚”朋友圈内容的全过程。

在“泡泡棒李刚”的朋友圈中，有一段显示为“2017年8月22日”的视频。

微信朋友圈的上传时间是系统自动生成的，在无相反证据证明该上传时间与实际情况不符的情况下，可以推断视频在微信朋友圈的发布时间为2017年8月22日，早于涉案专利的申请日2017年9月3日。

经比对，视频对“减压篮球”进行了多角度的拍摄，故该款产品的外观大致可以确定。

将被诉侵权设计与视频中的“减压篮球”产品外观相比较，除图标之外，两者基本未发现其他明显差异。

但是，对该视频中的对比设计是否构成专利法中现有设计的“公开”，本院认为，微信号既有公众号也有个人账号，在访问、阅览等功能上存在一定区别，此外个人微信号的朋友圈还可以通过设置访问权限来限定相关内容的公开状态，因此微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，应当结合具体案情进行分析。

本案中，公证书所涉微信账号为个人账号而非公众号，在添加账号的方式、人数上限以及访问方式等方面的开放程度不如公众号。

奥尔迪公司辩称该微信账号是任何人均可以添加的，未设置任何加添限制，其在庭审中也作了相应验证。

但是，其验证过程只能说明在验证当时该微信账号的状态。

至于该个人账号的访问权限，由于奥尔迪公司提交的公证书是对公证之时即2020年4月23日时所作公证，虽反映了此时该账号对余声鹏的访问权限设置状态，但难以证明早在2017年时的状态，更难以证明彼时对余声鹏之外的其他好友的状态。

而且，奥尔迪公司在本院法庭调查阶段当庭验证的结果是该微信账号的朋友圈并未对所有好友开放。

再结合涉案视频在访问他人发布的朋友圈中的“点赞”“评论”几乎为零的情况分析，本院认为现有证据无法证明该朋友圈的图片处于公众想获知即易获知的状态，不能证明图片在涉案专利申请日前已经公开，不构成现有设计。

综上所述，奥尔迪公司的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

二、关于原审判决认定的赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，庄少荣因被侵权所遭受的损失及奥尔迪公司因侵权所获得利益均难以确定，亦无合理的许可使用费可供参照。

原审法院综合考虑本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为玩具，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；

被诉侵权产品单价为13元；

奥尔迪公司、迪高乐公司共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为、庄少荣为本案支出的维权成本等因素，酌定奥尔迪公司与迪高乐公司共同赔偿庄少荣经济损失10万元，并无不当。

至于庄少荣的合理维权支出，庄少荣确有委托律师代为进行诉讼，并且提交了相应的律师代理合同、律师费发票、公证费发票、差旅费和住宿费发票等。

经审核，其各项支出均在合理范畴内。

原审法院据此认定奥尔迪公司与迪高乐公司赔偿庄少荣合理维权支出22903.5元，符合法律规定。

奥尔迪公司上诉称本案的赔偿数额过高，但无论是对于庄少荣的经济损失部分还是合理维权支出部分，奥尔迪公司均未提交证据证明原审法院的上述认定有误，故本院对其该项上诉请求不予支持。

综上所述，奥尔迪公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费元2758.07元，由上诉人汕头市奥尔迪食品有限公司负担。

本判决为终审判决。