山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终529号 上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路****。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周高洁,山东知圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：菏泽开发区航乐餐厅，住所地山东省，住所地山东省菏泽市开发区中华路与桂陵路交叉口东南角中华世纪城****10102,** 负责人：付兆伟。

委托诉讼代理人：李延禄，山东敬人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王涛，山东敬人律师事务所律师。

上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称永和餐饮公司）因与被上诉人菏泽开发区航乐餐厅（以下简称航乐餐厅）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2019)鲁1791民初2360号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

因疫情影响，本案于2020年2月20日中止诉讼，2020年5月9日恢复诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人永和餐饮公司上诉请求：1.依法撤销山东省菏泽经济开发区人民法院(2019)鲁1791民初2360号民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失和合理开支共计10万元；

2.请求判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

上诉人在一审中提交加盟手册，显示加盟金为三年20万元。

被上诉人成立于2018年，其应交付的商标许可费远高于一审判决数额两万元，因此一审认定赔偿数额过低，不足以补偿原告的各项经济损失。

被上诉人航乐餐厅辩称，被上诉人使用的来来永和商标是合法取得，一审也已经查明，该商标允许使用在豆浆上，故被上诉人使用来来永和商标未侵害上诉人的商标专用权。

被上诉人构成侵权，一审判决数额是综合商品知名度、性质等多方因素酌定判决数额并无不当。

一审判决后，被上诉人已经拆除了永和豆浆的所有字样，更名为来来家常菜曹州粥铺，现因为经营不善不再经营。

永和餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令航乐餐厅立即停止侵犯第9862735号、第4033258号、第5344572号注册商标权的行为；

2.判令航乐餐厅赔偿永和餐饮公司经济损失及合理开支10万元；

3.本案诉讼费用由航乐餐厅承担。

一审法院认定事实：永和食品（中国）股份有限公司是第9862735号、第4033258号、第5344572号注册商标的权利人，以上三个商标内容均是由稻草人图形加“永和豆浆”字样组成，核准使用商品/服务类别均为43类：餐馆、自助餐馆、餐厅等。

案外人邓朝日是“來來永和”注册商标的权利人，核准使用商品为第30类，包括包子、豆浆等食品。

以上商标均在有效期内。

2016年6月27日，永和餐饮公司与永和食品（中国）股份有限公司签署了《授权证明》，将包括第9862735号、第4033258号、第5344572号注册商标在内的独占使用权授予永和餐饮公司，期限自2014年4月7日起至2024年2月27日止，永和餐饮公司有权以自己的名义维权。

2016年10月1日，邓朝日与合肥益源餐饮管理有限公司签订《商标授权使用合同》，邓朝日将“来来永和”注册商标以独占许可的方式授权给合肥益源餐饮管理有限公司使用，允许合肥益源餐饮管理有限公司将商标授权给第三方使用，期限自2013年12月16日起至2020年9月15日止。

2018年7月10日，合肥益源餐饮管理有限公司与航乐餐厅的经营者付兆伟签订了《品牌授权合同》，许可付兆伟使用“来来永和”注册商标，期限自2018年7月10日至2021年7月9日。

付兆伟在经营航乐餐厅时，使用了“来来永和豆浆”的标识。

一审法院认为,永和食品（中国）股份有限公司系“永和豆浆”注册商标的权利人，在注册有效期内享有该商标的专用权。

永和餐饮公司经永和食品（中国）股份有限公司许可，有权根据以自己的名义对有关商标侵权行为提起诉讼。

本案中，航乐餐厅在为消费者提供餐饮服务时，使用的“来来永和豆浆”的标识，包含了“永和豆浆”的字样，侵犯了第9862735号、第4033258号、第5344572号注册商标的专用权，应依法承担停止侵害，赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额，鉴于永和餐饮公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、航乐餐厅因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的性质、航乐餐厅侵权行为的性质、经营规模、侵权商品销售价格以及永和餐饮公司为制止侵权行为而支出的合理费用等情节，确定为20000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、菏泽开发区航乐餐厅立即停止侵犯第9862735号、第4033258号、第5344572号注册商标专用权的行为；

二、菏泽开发区航乐餐厅赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失和为制止侵权行为而支出的合理费用20000元，限判决生效后七日内履行完毕；

三、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，减半收取1150元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担880元，由菏泽开发区航乐餐厅负担270元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被上诉人为证明自己的上诉主张，提交照片三张，证明被上诉人已经拆除了相关标识。

上诉人质证认为，无法确定照片的真实性，对真实性不予认可，不能证明已经停止侵权，一审上诉人提交的公证书中后附照片能够显示门店玻璃门上有永和豆浆字样，侵权情节严重，被上诉人没有按照其所谓的来来永和商标字样进行使用，上诉人不认可被上诉人使用永和豆浆有合法来源，被上诉人没有尽到合理的注意义务。

二审中，上诉人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，关于一审确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中,永和餐饮公司因侵权受到的损失及航乐餐厅的侵权获利无法查实,故一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。

一审法院综合考虑航乐餐厅的侵权情节、侵权行为的性质、经营规模、侵权商品销售价格以及永和餐饮公司涉案商标的知名度、合理开支等因素,确定航乐餐厅赔偿永和餐饮公司20000元并无不当。

永和餐饮公司虽上诉称一审判决确定的赔偿数额过底,但是其并未提交有效证据予以证明,其该上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人永和餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。