广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终162号上诉人(一审被告)：广州市番禺区洛浦喆顿贸易商行，经营场所广东省广州市番禺区洛浦街沙溪大道广州市信基沙溪酒店用品博览城（沙溪区）****铺。

经营者：谢倬思，男，1979年1月13日出生，汉族，住广东省广州市白云区。

委托诉讼代理人：黄爱静，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖浩榕，广东红棉律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：彭能杰，男，1982年9月5日出生，汉族，身份证住址福建省古田县。

委托诉讼代理人：李宇飞，广东熊何律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张贵权，广东熊何律师事务所实习律师。

上诉人广州市番禺区洛浦喆顿贸易商行（以下简称喆顿商行）因与被上诉人彭能杰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3199号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

喆顿商行上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判喆顿商行不构成侵权，无需承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由彭能杰承担。

事实和理由如下：1.被诉侵权产品具有合法来源。

2.被诉侵权产品实施的是现有设计，二审提交新证据予以证明。

3.一审判赔3万元过高。

考虑到彭能杰的维权支出，以及关联案件情况，一审酌赔数额不合理。

彭能杰辩称，喆顿商行提交的现有设计抗辩证据所示朋友圈内容不构成在先公开，产品视图不全面故无法进行比对，其现有设计抗辩不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

彭能杰向一审法院提起诉讼，请求确认喆顿商行侵犯彭能杰专利权，并判令喆顿商行立即停止销售侵权产品、销毁库存侵权产品，赔偿彭能杰经济损失及律师费总计8万元并承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2016年6月14日，彭能杰向国家知识产权局申请名称为“烟灰缸”的外观设计专利，并于2016年9月28日获得授权，专利号为ZL201630238481.X。

涉案专利最近一次专利年费缴纳日期为2018年8月22日。

涉案专利产品用于盛放烟灰，设计要点为产品形状与图案的结合，最能表现设计要点的视图为设计1立体图。

2018年8月1日，彭能杰与广州市广州公证处公证人员一同在广州市番禺区信基沙溪国际酒店用品博览城H121档招牌为“喆顿”的店铺内购买了牙签筒等7种商品，并取得了出货单两张及谢倬思、陈小姐名片各一张。

出货单抬头有“JORTON喆顿”“广州喆顿五金制品有限公司”字样，下方注明了工厂地址及商务部地址，商务部地址与喆顿商行的工商注册地址一致，并盖有“广州喆顿工艺品有限公司提货专用章”。

谢倬思和陈小姐名片上均注明了“JORTON喆顿”“广州市喆顿金属工艺制品有限公司”字样，两份名片上的公司地址与喆顿商行工商注册地址一致。

公证人员对上述购买过程进行了见证，并出具了（2018）粤广广州第120385号公证书予以证明。

一审庭审中，双方当事人共同确认公证书记载的封存物完好，当庭拆封可见，内有（2018）粤73民初3082号案被诉侵权产品牙签筒一个、（2018）粤73民初3198号案被诉侵权产品长方形纸巾盒一个、本案的被诉侵权产品球形烟灰缸两个，以及果盘、烟灰缸和酒具等其他产品。

彭能杰主张本案被诉侵权产品分别与涉案专利设计1和设计3的外观相同。

喆顿商行当庭确认上述被诉侵权产品均系其销售，但与涉案专利设计1、3均存在多处差异。

喆顿商行主张被诉侵权产品具有合法来源，但未提交相关证据证明。

关于合理费用，彭能杰提交了涉案公证费发票一张，金额2000元。

关于经济损失，彭能杰未提交证据证明，要求由一审法院酌情予以认定。

另查明，喆顿商行为个体工商户，成立于2015年9月16日，经营范围为厨房设备及厨房用品批发；

陶瓷、玻璃器皿批发；

家用电器批发；

家居饰品批发；

五金产品批发；

金属制品批发。

彭能杰就喆顿商行侵害其外观设计专利权纠纷共向一审法院提起三起诉讼，案号分别为（2018）粤73民初3082、3198、3199号，三案中彭能杰的委托诉讼代理人相同，（2018）粤广广州第120385号公证书在3198、3082号案中亦作为证据使用。

一审法院审理认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

彭能杰是专利号ZL201630238481.X、名称“烟灰缸”的外观设计专利的专利权人，涉案专利权处于有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.喆顿商行的被诉侵权行为是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

两个被诉侵权产品与涉案外观设计专利设计1、3产品均为烟灰缸，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，将两个被诉侵权设计与涉案专利设计1、3进行比对，被诉侵权设计仰视图底部无任何标识，涉案专利设计1、3仰视图底部中间均有一英文标识，除此之外无其他明显差异。

根据整体观察、综合判断的原则，上述细微差别对产品的整体视觉效果不产生显著影响且在烟灰缸实际使用时不容易被消费者观察和注意到，两个被诉侵权设计分别与涉案专利设计1、3均构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于喆顿商行的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据（2018）粤广广州第120385号公证书记载的内容以及喆顿商行的自认，可以认定喆顿商行存在销售被诉侵权产品的行为。

因被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，故喆顿商行销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

喆顿商行主张被诉侵权产品具有合法来源但未提交证据证明，故对喆顿商行主张的合法来源抗辩，一审法院不予采纳。

（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。

喆顿商行未经许可，销售侵害涉案专利权的产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

彭能杰未提交证据证明喆顿商行持有库存被诉侵权产品，一审法院对其要求喆顿商行销毁库存侵权产品的诉讼请求不予支持。

关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利或可供参考的产品许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、喆顿商行的经营规模、彭能杰为制止侵权支付了律师费、产品购买费等合理开支且公证费系三案共同支出等因素，酌定喆顿商行赔偿彭能杰经济损失及合理开支30000元。

彭能杰所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、喆顿商行于判决发生法律效力之日起停止销售侵犯彭能杰的名称为“烟灰缸”、专利号为ZL201630238481.X的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；

二、喆顿商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿彭能杰经济损失及合理开支合计30000元；

三、驳回彭能杰的其它诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由彭能杰负担562元，由喆顿商行负担1238元（喆顿商行需负担的诉讼费用，彭能杰已预交一审法院；

彭能杰同意该费用不退回，由喆顿商行迳付彭能杰）。

二审诉讼期间，喆顿商行向本院提交两份公证书，分别是（2020）粤广南沙第6637号公证书（以下简称6637号公证书）、（2020）粤广南沙第7039号公证书（以下简称7039号公证书），拟证明被诉侵权产品实施的是现有设计。

彭能杰发表质证意见，对前述两份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证明喆顿商行的现有设计主张。

本院经认证，对喆顿商行二审提交证据的真实性、合法性予以认可，其关联性及证明力将结合本案焦点问题进行综合评述。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：喆顿商行的现有设计抗辩、合法来源抗辩是否成立，一审判赔数额是否合理。

关于现有设计抗辩是否成立的问题。

本案中，喆顿商行主张两款被诉侵权产品实施的是现有设计，为此提交了6637号公证书、7039号公证书。

其中，6637号公证书记载了申请人谢倬思于2020年3月24日登录手机号为137××××****的微信账号查看该微信朋友圈内容等过程，喆顿商行主张该公证书附件第25-29张图片构成涉案专利设计1的现有设计；

7039号公证书记载了申请人洪某泉于2020年3月26日登录手机号为137××××****的微信号，分别搜索查看“罗某权”“丽某某尔”朋友圈内容的过程，喆顿商行主张该公证书附件第152、154、158、161张图片构成涉案专利设计3的现有设计。

前述图片在微信朋友圈的发布时间均早于涉案专利申请日。

至于是否构成专利法中现有设计的“公开”，本院认为，微信号既有公众号也有个人账号，在访问、阅览等功能上存在一定区别，此外个人微信号的朋友圈还可以通过设置访问权限来限定相关内容的公开状态，因此微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，应当结合具体案情进行分析。

本案中，两份公证书所涉微信账号均为个人账号而非公众号，在添加账号的方式、人数上限以及访问方式等方面的开放程度不如公众号。

至于该个人账号的访问权限，由于喆顿商行提交的公证书是对公证之时即2020年3月24、26日的相关事实所作公证，虽反映了此时该账号访问权限设置状态，但难以证明早在2016年时的状态，再结合涉案图片在账号用户本人发布的朋友圈以及访问他人发布的朋友圈中的“点赞”“评论”几乎为零的情况分析，本院认为现有证据无法证明该朋友圈的图片处于公众想获知即能获知的状态，不能证明图片在涉案专利申请日前已经公开，不构成现有设计。

此外，被诉侵权产品的六面视图分别具有不同的外观设计且差异较大，而上述图片仅呈现产品的某一视图，无法有效进行比对。

综上所述，喆顿商行的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

关于合法来源抗辩是否成立的问题。

喆顿商行主张被诉侵权产品合法来源于案外人，但一、二审诉讼期间均未提交任何证据。

该主张无事实依据，本院不予支持。

关于一审判赔数额是否合理的问题。

由于彭能杰因被侵权所受到的实际损失以及喆顿商行因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型、喆顿商行侵权行为的性质和情节、彭能杰为制止侵权行为支出的合理费用以及关联案件情况等因素，酌情确定喆顿商行赔偿30000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人喆顿商行的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费550元，由上诉人广州市番禺区洛浦喆顿贸易商行负担。

本判决为终审判决。