山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终821号上诉人（原审被告）：平度市唐田宏达超市，经营场所山东省青岛市平度市李园办事处唐田村28号。

经营者：任玉冰，男，1969年3月31日出生，汉族，住山东省平度市。

上诉人（原审被告）：平度市赵相英食品商行，经营场所山东省平度市李园办事处门村唐田唐马路8-14号。

经营者：赵相英，女，1968年1月7日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：任玉冰，系赵相英之夫。

被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路309号1栋2层201号。

法定代表人:官毅，董事长。

委托诉讼代理人:侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。

上诉人平度市唐田宏达超市（以下简称宏达超市）、平度市赵相英食品商行（以下简称赵相英商行）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1557号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

宏达超市、赵相英商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回百世兴公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由百世兴公司承担。

事实和理由：1.宏达超市、赵相英商行一审所提供的证据真实有效。

涉案被诉商品的条形码与宏达超市、赵相英商行提供的进货单商品条形码一致，加之宏达超市、赵相英商行还提供了进货验收单原件，足以证明相关证据的真实性。

宏达超市、赵相英商行建立了详细的商品追溯档案，在进货时要求供货商提供营业执照、食品经营许可证及商品销售明细单，作为销售者能证明商品是自己合法取得并能说明提供者，不应承担赔偿责任。

2.赵相英在宏达超市内不负责休闲食品区的采购销售，与本案无关。

3.被诉商品突出使用的商标是“万生源”“彩莲”，“酒鬼”二字并未作为商品标识使用，而是作为商品的特定名称使用，并未误导公众，不构成侵权。

4.涉案商标知名度不高，涉案被诉商品使用的“酒鬼”字样与百世兴公司的商品明显不同，不会造成相关公众混淆误认，宏达超市、赵相英商行主观上亦不具有攀附涉案商标声誉的故意。

酒鬼花生在涉案商标注册前已经广泛销售，百世兴公司借用注册商标、诉讼手段抢占市场、排挤对手，不应得到支持。

百世兴公司未予答辩。

百世兴公司向一审法院起诉请求判令宏达超市、赵相英商行：1.立即停止销售侵犯百世兴公司第3607361号商标专用权商品的行为；

2.赔偿百世兴公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等合理开支1万元；

3.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2007年8月21日，百世兴公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3607361号“酒鬼”商标，核定使用商品为第29类，包括加工过的花生，注册有效期经续展至2027年8月20日。

2017年3月7日，山东省莱西市公证处公证员孙某公证人员崔某百世兴公司委托代理人杨为杰来到位于青岛市平度市的“宏达百货超市连锁店”，店内挂有名称为“平度市赵相英食品商行”、姓名为“赵相英”的营业执照。

在公证人员的监督下，杨为杰以普通消费者身份购买了酒鬼花生二包，被控侵权产品上印有“酒鬼花生”字样。

现场取得由该商场出具的商户名为“平度市唐田宏达超市”的中国银联签购单一张、购物小票一张。

山东省莱西市公证处于2017年3月16日出具了（2017）莱西证经字第153号公证书，对上述事实予以公证。

百世兴公司为本案支出了知识产权代理服务费等合理费用。

一审法院认为，百世兴公司系第3607361号“酒鬼”商标的注册商标专用权人，该商标在有效期内，百世兴公司依法享有的商标权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，宏达超市、赵相英商行未经百世兴公司许可销售标有“酒鬼花生”字样的花生产品，系将与他人注册商标相似的标识作为商品名称使用，易使相关公众误认为该产品为百世兴公司所生产或与百世兴公司有特定联系，造成混淆，侵犯了百世兴公司第3607361号注册商标专用权，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于损失赔偿的数额，结合百世兴公司商标知名度及宏达超市、赵相英商行的主观过错程度、侵权行为的类型、百世兴公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，一审法院确定宏达超市、赵相英商行共同赔偿百世兴公司经济损失及合理开支4000元。

关于宏达超市、赵相英商行提出的本案已超过诉讼时效的抗辩，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。

本案中侵权行为发生在2017年3月7日，百世兴公司起诉日期为2019年8月22日，故并未超过诉讼时效。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决：一、宏达超市、赵相英商行于判决生效之日立即停止销售侵犯百世兴公司第3607361号“酒鬼”注册商标专用权商品的行为；

二、宏达超市、赵相英商行于判决生效之日起十日内赔偿百世兴公司经济损失及合理开支4000元；

三、驳回百世兴公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由宏达超市、赵相英商行承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

宏达超市、赵相英商行提交了以下证据：供货商供货关系证明原件两份，拟证明被诉商品具有合法来源，是供货商青岛金坤食品有限公司、平度市军伟调味品店提供。

百世兴公司经本院合法传唤未到庭质证，系自行放弃相关诉讼权利。

本院认为：该证据为原件，加盖有青岛金坤食品有限公司、平度市军伟调味品店印章，在无相反证据的情形下，本院对其真实性予以认定，对其证明力本院将结合本案其他案件事实予以综合认定。

本院二审查明，宏达超市、赵相英商行实际经营的是同一家超市。

对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、宏达超市、赵相英商行是否共同销售了涉案被诉商品，涉案被诉商品是否侵害了百世兴公司的涉案商标权；

二、宏达超市、赵相英商行销售的涉案被诉商品是否具有合法来源，应否承担赔偿责任。

关于第一个焦点问题。

1.关于涉案被诉商品是否系宏达超市、赵相英商行共同销售的问题。

本院认为，百世兴公司提交的涉案公证书显示，宏达百货超市连锁店内悬挂的是赵相英商行的营业执照，购买涉案被诉商品后出具的是宏达超市的中国银联签购单及购物小票，宏达超市、赵相英商行亦承认其二者实际经营的是同一家超市，故宏达超市、赵相英商行共同销售了涉案被诉商品，其关于赵相英在宏达超市内不负责休闲食品区的采购销售，与本案无关的主张，与事实不符，本院不予采信。

2.关于涉案被诉商品是否侵害了百世兴公司涉案商标权的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权。

本案中，涉案商标核定使用商品与被诉商品均为花生，系同类商品；

被诉商品上使用的“酒鬼”字样与涉案商标文字的含义、读音完全相同，且居于被诉商品包装的显著位置，其字体明显大于左上角的“万生源”“彩莲”字样，被诉商品上的“酒鬼”文字标识具有显著性，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

涉案“酒鬼”商标经百世兴公司持续多年使用宣传，在相关公众中具有较高知名度，被诉商品突出使用“酒鬼”文字标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案商标的商品有特定的联系，侵害了涉案商标权。

宏达超市、赵相英商行销售该被诉侵权商品，亦侵害了涉案商标权。

一审法院对此认定并无不当。

关于第二个焦点问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，宏达超市、赵相英商行提供了销售流水记录及青岛金坤食品有限公司、平度市军伟调味品店的发货单、宏达超市的验收单，上述证据所记载的被诉商品的商品条码、销售名称、销售价格、销售时间等内容能够与百世兴公司所提供的被诉商品、宏达超市购物小票相互印证，结合宏达超市、赵相英商行提供的供货商供货关系证明，可以认定涉案被诉商品系宏达超市、赵相英商行从青岛金坤食品有限公司、平度市军伟调味品店购进。

现有证据不足以证明宏达超市、赵相英商行对商品来源存在审查疏忽，亦无证据证明其知道所售的是侵权商品，宏达超市、赵相英商行遵从合法正常的市场交易规则，取得所售被诉商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，可以认定其不知道且不应当知道所售的是侵权商品，主观上并无过错，故本院认定宏达超市、赵相英商行所售的商品具有合法来源，依法不承担赔偿责任。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

虽然宏达超市、赵相英商行的合法来源抗辩成立，但依法仅能免除其赔偿责任，因涉案被诉商品系侵权商品，故宏达超市、赵相英商行仍应承担停止销售涉案被诉侵权商品的民事责任，并需赔偿百世兴公司为制止涉案侵权行为而产生的合理开支。

本案中，百世兴公司为证明其为制止涉案侵权行为所支出的合理开支提交的莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司出具的经纪代理服务、知识产权代理服务费发票，虽与本案缺乏直接关联性。

但百世兴公司为制止涉案侵权行为进行公证保全、委托律师诉讼等必然会产生一定的费用，本院依据已查明的事实，综合考虑与本案维权复杂程度相匹配的代理费用、公证费及正常差旅费市场价格水平，酌情认定百世兴公司本案中的合理开支为1000元。

综上所述，因宏达超市、赵相英商行二审提交新证据，致使一审判决认定的部分事实依据不足，本院予以纠正。

宏达超市、赵相英商行的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1557号民事判决第一项，即平度市唐田宏达超市、平度市赵相英食品商行于本判决生效之日立即停止销售侵犯四川省百世兴食品产业有限公司第3607361号“酒鬼”注册商标专用权商品的行为；

二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1557号民事判决第三项；

三、变更山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1557号民事判决第二项为：平度市唐田宏达超市、平度市赵相英食品商行于本判决生效之日起十日内赔偿四川省百世兴食品产业有限公司合理开支1000元；

四、驳回四川省百世兴食品产业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50元，由平度市唐田宏达超市、平度市赵相英食品商行承担。

二审案件受理费50元，由平度市唐田宏达超市、平度市赵相英食品商行承担。

本判决为终审判决。