上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪03刑终7号原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。

上诉人(原审被告人)宋某某，男，1998年10月22日出生，户籍地河南省，住浙江省嘉兴市。

辩护人毛红，上海金仕维律师事务所律师。

上海市杨浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人宋某某犯假冒注册商标罪一案，于二○二○年十二月十四日作出(2020)沪0110刑初1315号刑事判决。

原审被告人宋某某不服，提出上诉。

本院于2021年1月15日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员孙某某出庭履行职务。

上诉人宋某某及其辩护人毛红到庭参加诉讼。

现已审理终结。

上海市杨浦区人民法院根据公安机关出具或调取的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《扣押笔录》及照片、《远程勘验笔录》《宋某某手机提取报告》《淘宝店铺交易明细》，《商标注册证》《注册商标变更证明》，营业执照、未授权声明、鉴定报告和情况说明及淘宝店铺截图，支付宝(中国)网络技术有限公司提供的电子数据光盘，上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》，证人王某某、林某某的证言及提供的快递单、收货凭证，公安机关出具的《犯罪嫌疑人归案情况的说明》《办案说明》及被告人宋某某的供述等证据认定：被告人宋某某于2020年4月初以其父亲宋某某的名义，开设“欧普灯饰浴霸批发”淘宝店铺，并从他人处购入无品牌的风暖浴霸、平板灯及带有“OPPLE”和“欧普”字样的商标标识、驱动光源标识及二维码合格证等，后在上述无品牌的风暖浴霸、平板灯等上自行黏贴上述标识及合格证后进行打包发货。

经审计，被告人宋某某通过“欧普灯饰浴霸批发”淘宝店铺销售上述涉案商品的销售金额为人民币18万余元(以下币种均为人民币)。

2020年7月3日，被告人宋某某在明知公安民警等候抓捕的情况下，主动回住处接受调查，且到案后对自己的犯罪行为供认不讳。

同日，公安民警于被告人宋某某处查获了手机、电脑以及标注有“欧普”或“OPPLE”字样的驱动光源标识、二维码合格证和白框平板灯等物品若干。

经相关权利人确认，上述被查获的驱动光源标识、二维码合格证和白框平板灯等物品均系假冒。

经审核，上述被查获的涉案假冒注册商标的平板灯的货值金额为1,400余元。

审理中，在家属的帮助下，被告人宋某某交纳1万元。

上海市杨浦区人民法院认为，被告人宋某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

被告人宋某某主动投案并如实供述自己的犯罪行为，系自首，依法可以从轻处罚。

被告人宋某某自愿认罪认罚，依法亦可以从宽处理。

被告人宋某某认缴了部分罚金，又可以酌情从轻处罚。

根据被告人宋某某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以假冒注册商标罪判处被告人宋某某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；

责令被告人宋某某退出违法所得；

扣押在案的假冒注册商标的商品、标识及犯罪工具电脑主机均予以没收。

上诉人宋某某提出，开设网店、假冒注册商标均由戚某某起意，其只是协助犯罪，应认定为从犯；

其还有刷单行为未查明，原判认定其假冒注册商标的犯罪数额不准确，希望二审法院对其从轻处罚。

辩护人认为：1、宋某某在戚某某的带领下参与犯罪，货源由戚某某提供，宋某某作用相对较小。

2、刷单人有宋某某的亲戚、同学、朋友，实际涉案金额应该低于原判认定数额。

为此，辩护人还提供了宋某某亲戚的相关刷单证据。

3、原判对上诉人宋某某量刑过重，罚金过高，建议二审法院对宋某某从轻处罚。

上海市人民检察院第三分院认为，辩护人提供的刷单证据中大部分与认定事实无关，小部分虽与认定事实相关，但所涉金额与原判认定犯罪数额并不矛盾，故原判认定上诉人宋某某构成假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，宋某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回宋某某的上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与原判相同。

关于上诉人宋某某的上诉意见及辩护人的辩护意见，评判如下：(一)关于宋某某在犯罪中的地位、作用问题经查，2020年7月3日，侦查机关在上诉人宋某某的暂住地查获假冒的“欧普”标识、“OPPLE”标识、“欧普”照明二维码防伪标贴、“OPPLE”二维码合格证以及“欧普”照明平板灯、配件等物品。

上诉人宋某某到案后供述，网店由其和戚某某分工负责，其负责店铺的刷单、贴标、装配、打包、发货工作。

涉案店铺系宋某某以父亲宋某某的名义开设，店铺的收入绑定宋某某关联的支付宝账户。

故上诉人宋某某实施了假冒注册商标犯罪的主要行为，不是起次要或者辅助作用，不应认定为从犯。

(二)关于犯罪数额的认定经查，宋某某在淘宝上使用自己的身份证及父亲的身份证分别开设了两个店铺，原判认定的“欧普灯饰浴霸批发”淘宝店铺中的涉案金额不包括宋某某以自己名字开设店铺的数额。

上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》表明，宋某某名下的店铺于2020年4月13日至2020年7月2日期间，在扣除“平凡人”刷单数额后，实际销售“欧普”“OPPLE”浴霸产品金额为189,964.59元。

辩护人于二审期间提交的宋某某亲戚刷单证据涉及金额总计16,584元，经审查，其中9,771元或者不在审计的犯罪时间段内，或者并非出自宋某某名下的淘宝店铺，该部分与一审认定的犯罪事实并无关联。

另与涉案淘宝店铺有关的6,813元刷单金额，即便扣除后，也与原判认定的18万余元犯罪金额并无矛盾。

且一审法庭上，上诉人宋某某认罪认罚，对于公诉机关指控的18万余元没有异议。

综上，上诉人宋某某以及辩护人以原判认定犯罪数额不准确为由，要求从轻处罚的意见，本院不予采纳。

(三)关于本案的量刑上诉人宋某某未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑，原判鉴于其具有自首、认罪认罚、认缴部分罚金等从轻情节，对其量刑在法律规定幅度范围内，并无不当。

根据相关司法解释规定，对于侵犯知识产权犯罪，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定，原判认定上诉人宋某某的非法经营数额为18万余元，据此对其判处罚金十万元亦无不当。

故上诉人宋某某及辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人宋某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

宋某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。

宋某某自愿认罪认罚，认缴部分罚金，依法可以从宽处理。

原审判决认定上诉人宋某某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上海市人民检察院第三分院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以支持。

上诉人宋某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　曹芬芳审 判 员　夏晓虹审 判 员　朱春媚二〇二一年三月二十五日法官助理　王懿敏书 记 员　王懿敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；