浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终401号上诉人（原审原告）：朱叶情，男，1975年9月23日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

上诉人（原审被告）：温州市鹿城区蒲鞋市陡申小吃店，住所地浙江省温州市鹿城区学院中路132号。

经营者：熊峰，男，1980年2月9日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。

委托诉讼代理人：郑佳宸，浙江泽商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘爽爽，浙江泽商律师事务所律师。

上诉人朱叶情与上诉人温州市鹿城区蒲鞋市陡申小吃店（以下简称陡申小吃店）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民初655号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于同年5月27日公开开庭进行了审理。

朱叶情和陡申小吃店的委托诉讼代理人郑佳宸、潘爽爽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

朱叶情上诉请求：由陡申小吃店承担本案诉讼费及因本案诉讼所产生的差旅费、交通费、通讯费和住宿费等合理费用共计2000元。

事实和理由：陡申小吃店未提交任何证据证实其与“府学巷三姐妹”具有关联性，朱叶情在一审庭审中从未陈述其获得两枚权利商标许可的目的是希望借助陡申小吃店的名气售卖自己的产品，当时其表达的是希望借助“府学巷三姐妹”的名气售卖自己的产品。

一审判决书在第八页、第十一页中认定“原告在庭审中陈述其获得涉案两枚商标许可使用的目的是为了借助被告的名气售卖自己的产品”，属事实认定错误，二审应予纠正。

陡申小吃店辩称：朱叶情主张的差旅费、交通费等费用，因其并未提供证据证明实际支出了费用，也未证明这些费用与本案维权之间的关联性，故不应得到支持。

陡申小吃店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱叶情的全部诉讼请求，并由朱叶情承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，陡申小吃店不存在商标侵权行为。

1.被诉标识“陈氏三姐妹及图”与涉案两枚权利商标不构成近似。

首先，在整体比对上，二者的构成要素、整体布局和发音呼叫等方面差异明显。

被诉标识整体为经过艺术设计的扇形卷轴图，扇面上“三姐妹”为书法手写体，“陈氏”处于独立设计的椭圆形印章中，视觉效果突出，显著性强。

“三姐妹冷面及图”权利商标由一位穿朝鲜族服饰的女性照片与文字“三姐妹冷面”组成，其中照片视觉效果突出，为主要部分；

“松竹三姐妹”权利商标为纯文字商标，没有特别设计。

其次，在主要部分比对上，“三姐妹”作为惯常用语，在没有证据表明朱叶情或权利商标注册人通过使用获得唯一关联的显著性特征的情形下，不应纳入近似商标判断的考虑因素。

一审以被诉标识与权利商标均包含起到核心识别意义的“三姐妹”字样，且被诉标识中“三姐妹”占比较大，为主要显著部分为由，认定二者构成近似错误。

2.被诉标识与权利商标不具有混淆可能性，具有在市场上共存的可能性。

首先，两枚权利商标显著性和知名度较弱。

朱叶情未提供该两枚商标的使用和知名度证据，无法确定是否有实际使用，更不能证明通过使用获得知名度或积累了商誉。

其次，“陈氏三姐妹”品牌自创立以来，经营的以温州糯米饭为主打产品的餐饮连锁店在温州地区具有相当高的知名度和美誉度，在相关消费者的心目中已经与温州传统早餐糯米饭建立了唯一的关联性。

权利商标主要与商标权人在黑龙江省佳木斯市生产的当地特色小吃冷面产生关联。

被诉标识在原有范围内继续使用，不致误导相关公众，亦不至于损害权利商标未经证明的所谓知名度或商誉。

（二）朱叶情关于赔偿损失及合理费用的诉讼请求无事实和法律依据。

朱叶情辩称：被诉“陈氏三姐妹及图”商标因已被宣告无效，而不能使用，不能因为权利商标没有知名度陡申小吃店就可以肆意侵害。

朱叶情向一审法院起诉，请求判令陡申小吃店：1.立即停止使用“陈氏三姐妹及图”商标；

2.赔偿朱叶情温州地区商标品牌许可使用费20000元、侵权营业盈利收入37500元（从2019年6月19日起算至停止侵权之日为止，暂计算至2019年8月18日）；

3.承担因诉讼所导致的各项费用2780元。

一审法院认定事实：金松竹系第14227351号“三姐妹冷面及图”、第3219143号“松竹三姐妹”注册商标的注册人。

其中，第14227351号“三姐妹冷面及图”注册商标核定使用于第43类的饭店等服务项目，注册有效期为2016年7月21日至2026年7月20日，商标图样（指定颜色）见附图一；

第3219143号“松竹三姐妹”注册商标核定使用于第43类饭店、餐馆等服务项目，注册日为2004年1月7日，经续展有效期至2024年1月6日，商标图样见附图二。

2019年1月15日，国家知识产权局商标局作出《关于第3219143号第43类“松竹三姐妹”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，驳回了申请人叶美玲的撤销申请，第3219143号“松竹三姐妹”注册商标不予撤销。

叶美玲不服该决定，向国家知识产权局申请复审。

2019年10月10日，国家知识产权局作出《关于第3219143号松竹三姐妹商标撤销复审决定书》，认为金松竹提交的证据不能形成完整的证据链证明“松竹三姐妹”商标在2015年4月25日至2018年4月24日在核定服务上进行了公开、真实、合法的商业使用，决定撤销该商标在核定服务上的注册。

另查明，金松竹已于2020年2月12日就上述复审决定向北京知识产权法院邮寄起诉材料。

朱叶情与金松竹签订了商标独占许可合同书，落款日期为2019年5月1日。

该合同约定：金松竹授权朱叶情在浙江省温州市及其辖区范围内独占许可使用上述两枚注册商标，许可期限自2019年5月2日起至2021年12月31日止。

朱叶情受托在温州地区进行品牌招商加盟市场推广等合法合规的经营活动。

招商加盟市场运作费用均由朱叶情承担，所获全部加盟收益，金松竹、朱叶情双方各占百分之五十。

另外，朱叶情每年额外向金松竹支付商标品牌使用许可费2万元。

金松竹还出具了一份商标维权授权委托书，落款时间为2019年10月23日，授权朱叶情对温州市及其辖区范围内侵害上述两枚注册商标权的任何行为采取包括向法院提起诉讼在内的行动。

国家知识产权局于2019年10月16日出具了两份商标使用许可备案通知书，对上述许可行为进行备案。

2019年10月23日，朱叶情向金松竹支付了2万元许可使用费。

陡申小吃店系成立于2017年12月1日的个体工商户，经营范围包括餐饮服务。

陡申小吃店在经营的门店招牌上使用了“陈氏三姐妹及图”标识（即附图三），其门店主要提供糯米饭、豆浆等餐饮服务。

案外人陈申以“陈氏三姐妹及图”标识申请注册的第14182931号“陈氏三姐妹及图”商标在“餐馆；

快餐馆、饭店、酒吧、茶馆、咖啡店、备办宴席、住所（旅馆、供膳寄宿处）”服务项目上于2017年12月6日被原国家工商行政管理局商标评审委员会（以下简称商评委）裁定宣告无效，理由是该商标与第3219143号“松竹三姐妹”在同一种或类似服务上共存，易使相关公众认为其来源于同一市场主体的系列商标或存在其他关联关系，进而产生混淆误认。

该裁定已经北京知识产权法院一审以及北京市高级人民法院于2019年6月19日作出的二审判决维持。

在庭审中，朱叶情主张陡申小吃店门店使用的“陈氏三姐妹及图”标识与第14227351号“三姐妹冷面及图”、第3219143号“松竹三姐妹”注册商标相比，均包括“三姐妹”文字，构成近似商标，侵害了这两枚注册商标权。

陡申小吃店认为被诉的“陈氏三姐妹及图”标识与第14227351号“三姐妹冷面及图”、第3219143号“松竹三姐妹”注册商标相比，在构成要素、整体布局、发音呼叫等方面均存在显著差异，不构成近似商标。

朱叶情在庭审中陈述，其获得上述两枚商标许可的目的是希望借助陡申小吃店的名气售卖自己的产品。

一审法院认为，朱叶情获得金松竹的许可，在温州地区独占使用第14227351号“三姐妹冷面及图”、第3219143号“松竹三姐妹”注册商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，针对发生在温州地区的侵权行为其可以向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》（2019年修正，下同）第五十五条规定，法定期限届满，当事人对商标局作出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商评委作出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册的决定、复审决定生效。

被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。

注册人金松竹已就第3219143号“松竹三姐妹”商标撤销复审决定提起行政诉讼，尚不能认定该商标权已经终止，朱叶情仍有权以之获得救济，故陡申小吃店关于应驳回有关该枚注册商标诉讼请求的答辩意见，缺乏法律依据，该院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

陡申小吃店在其经营的门店提供的餐饮服务与第14227351号“三姐妹冷面及图”注册商标核定使用的“饭店”、第3219143号“松竹三姐妹”注册商标核定使用的“饭店、餐馆”相比，属于同一种服务。

被诉侵权标识“陈氏三姐妹及图”与第3219143号“松竹三姐妹”、第14227351号“三姐妹冷面及图”注册商标相比，均包含起到核心识别意义的“三姐妹”字样，且“陈氏三姐妹及图”标识中的“三姐妹”所占比例大，为主要显著部分，故被诉侵权标识与涉案两枚注册商标在文字构成、呼叫等方面相近，属于近似标识，容易导致相关公众混淆或者误认。

因此，陡申小吃店未经朱叶情许可，在其经营的门店招牌上使用了“陈氏三姐妹及图”标识，侵害了第3219143号“松竹三姐妹”、第14227351号“三姐妹冷面及图”商标权。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定的承担侵权责任的多种方式可以单独适用，也可以合并适用。

朱叶情有权请求陡申小吃店停止侵权行为。

但是关于赔偿损失的侵权责任问题。

首先，朱叶情在本案中既主张许可费用损失又主张按照陡申小吃店的侵权获利计算损害赔偿数额，不符合《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，即便陡申小吃店应承担损害赔偿责任，也不能同时予以支持，且该院注意到朱叶情所谓的许可使用费也是在第一次庭审结束后支付给金松竹的，对本案的参考意义不大；

其次，陡申小吃店使用的“陈氏三姐妹及图”标识曾被注册为商标，虽然已经被宣告无效，但是没有证据证明陡申小吃店使用该标识具有主观恶意。

再次，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

该院在第一次庭审时要求朱叶情提供此前三年使用涉案两枚注册商标的证据，但朱叶情此后提供的证据材料不能证明起诉之前三年该两枚注册商标的实际使用情况，且其中一枚注册商标就是因为连续三年未使用被撤销。

进一步讲，朱叶情没有提供证据证明涉案两枚注册商标在温州地区的知名度，而且根据日常生活常识，也不能当然得知其在温州地区的知名度。

朱叶情在庭审中甚至明确陈述其获得涉案两枚商标许可使用的目的是为了借助陡申小吃店的名气售卖自己的产品。

换言之，朱叶情无法证明其因陡申小吃店的侵权行为遭受了其他损失。

故陡申小吃店关于其不应承担损害赔偿责任的抗辩，符合本案查明的事实，于法有据，应予支持。

但根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，考虑到陡申小吃店的行为已经构成侵权，朱叶情为制止侵权行为必须支出相应费用，该院确定陡申小吃店向朱叶情赔偿其中的合理部分1000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十五条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年3月23日判决：一、陡申小吃店立即停止侵害第3219143号、第14227351号注册商标权的行为；

二、陡申小吃店于判决生效之日起十日内赔偿朱叶情维权合理费用1000元；

三、驳回朱叶情的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1307元，由朱叶情负担653.5元，陡申小吃店负担653.5元。

二审中，朱叶情未向本院提交新的证据。

陡申小吃店向本院提交了以下证据：1.常住人口登记表和身份证复印件、《温州都市报》“我家60年”专栏新闻报道网页、“府学巷三姐妹”宣传视频，拟证明“府学巷三姐妹”早餐店经营历史以及“府学巷三姐妹”中大姐陈爱芬与陈申系母子关系；

2.温州龙湾恒申餐饮有限公司（以下简称恒申公司）工商登记信息，拟证明陈申曾投资该公司并担任法定代表人。

朱叶情经质证，对常住人口登记表和身份证复印件、恒申公司工商登记信息的形式真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为陈爱芬及其儿子陈申无权单独使用或简化使用“府学巷三姐妹”商标；

对《温州都市报》“我家60年”专栏新闻报道网页、“府学巷三姐妹”宣传视频的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。

本院经审查认为，陡申小吃店提交的上述证据具有真实性、合法性和关联性，可以证实“府学巷三姐妹”早餐店由温州陈爱芬等三姐妹创立，经过多年经营在当地具有较高知名度和美誉度；

恒申公司原投资人和法定代表人陈申系“府学巷三姐妹”中大姐陈爱芬的儿子。

本院经审理查明，朱叶情在一审庭审中曾陈述其获得涉案两枚商标许可使用的目的是为了借助“府学巷三姐妹”的名气售卖自己的产品，并非是为了借助陡申小吃店的名气售卖自己的产品。

一审法院对该事实认定错误，本院予以纠正。

一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。

二审另查明：“府学巷三姐妹”早餐店由温州陈爱芬等三姐妹于20世纪80年代创立，经过多年经营在当地具有较高知名度和美誉度。

“府学巷三姐妹”中大姐陈爱芬的儿子陈申等人投资设立恒申公司，陈申曾担任该公司法定代表人。

已被国家知识产权局宣告无效的第14182931号“陈氏三姐妹及图”注册商标由恒申公司于2014年3月17日申请注册，注册公告日为2016年9月14日。

恒申公司旗下在温州当地有包括陡申小吃店在内的数十家门店，均统一使用被诉侵权标识“陈氏三姐妹及图”。

根据朱叶情、陡申小吃店的上诉请求和理由，以及对方的答辩意见，本案二审争议焦点为：陡申小吃店的被诉行为是否构成商标侵权，以及如构成商标侵权相应民事责任的承担问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

构成近似商标侵权，既要求被诉标识与权利商标构成近似，又要求二者具有混淆可能性。

就本案而言，首先，从商标的构成要素和整体结构上看，第14227351号“三姐妹冷面及图”商标由一位穿着朝鲜族服饰的女性上半身照片与文字“三姐妹冷面”组成，其中人像照片占比较大，视觉效果突出，且该商标为指定颜色商标；

第3219143号“松竹三姐妹”商标为纯文字商标，“松竹”与“三姐妹”大小相同，并列排布。

被诉标识整体为经过艺术设计的扇形卷轴图，扇面上文字“三姐妹”为艺术化手写体，文字“陈氏”位于左上部椭圆形印章中。

被诉标识与两枚权利商标在文字组成、读音、图案及颜色，以及其各要素组合后的整体形态方面均存在一定差别。

其次，涉案两枚权利商标的显著性不强、知名度不高。

“三姐妹”文字在家庭成员共同经营的餐饮服务店名称中并不鲜见，固有显著性较弱，因此在本案比对时应着重进行商标的整体比对。

朱叶情也未提交有效证据证实该两枚商标经过使用获得较高知名度，其中“松竹三姐妹”商标因权利人金松竹提交的证据不能形成完整的证据链证明在2015年4月25日至2018年4月24日在核定服务上使用，于2019年10月10日被国家知识产权局决定撤销。

朱叶情在二审庭审中述称商标权人金松竹仅在黑龙江省佳木斯市经营以当地特色小吃冷面为主的餐馆。

朱叶情于2019年5月1日获得温州地区独占许可后亦未将两枚权利商标投入实际使用。

再次，陡申小吃店使用被诉标识不具有攀附涉案商标商誉的意图。

在案证据证实，“府学巷三姐妹”品牌早餐店在温州当地已经营三、四十年，具有较高知名度和美誉度。

朱叶情对此亦予认可，其在一审庭审中曾陈述其获得涉案两枚商标许可使用的目的是为了借助“府学巷三姐妹”的名气售卖自己的产品。

被诉“陈氏三姐妹及图”标识虽与“府学巷三姐妹”无直接传承关系，但“府学巷三姐妹”中的大姐陈爱芬与“陈氏三姐妹”品牌的创立者陈申系母子关系，故“陈氏三姐妹”标识的使用具有一定的历史渊源，朱叶情未提交证据证实“陈氏三姐妹”具有攀附涉案两枚权利商标商誉的恶意。

综上，鉴于涉案两枚权利商标显著性不强、知名度低，保护力度相应较弱，禁用权范围应限定于较小范围。

在被诉标识与权利商标外观存在一定差异，且陡申小吃店不具有主观攀附意图的情况下，应认定两者不构成近似，不会导致相关公众混淆误认。

陡申小吃店的被诉行为不构成商标侵权，一审法院认定构成商标侵权并作出赔偿判决不当。

此外，对于陡申小吃店以涉案两枚权利商标正处于无效宣告程序或行政确权诉讼中为由申请中止审理的主张，因该申请不符合法律规定的中止审理的情形，故不予支持。

综上，朱叶情的上诉请求不能成立，应予驳回；

陡申小吃店的上诉请求成立，予以支持。

一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民初655号民事判决；

二、驳回朱叶情的全部诉讼请求。

一审案件受理费1307元、二审案件受理费100元，均由朱叶情负担。

本判决为终审判决。