{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终17号 上诉人（原审被告）：胡国华，男，1977年10月29日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。

委托诉讼代理人：徐向平，湖北共合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪丹丹，湖北共合律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陈小果，男，1981年2月3日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。

委托诉讼代理人：徐向平，湖北共合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪丹丹，湖北共合律师事务所律师 上诉人（原审原告）：武汉市蓝电电子股份有限公司。

住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区高新四路28号武汉光谷电子工业园三期7号厂房栋4层01号。

法定代表人：吴伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈爱云，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡艺，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴亚洲，男，1979年8月15日出生，汉族，住湖北省孝昌县。

委托诉讼代理人：徐向平，湖北共合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪丹丹，湖北共合律师事务所律师。

上诉人胡国华、陈小果因与上诉人武汉市蓝电电子股份有限公司（以下简称蓝电股份公司）、被上诉人吴亚洲侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2019年10月8日作出的（2019）鄂01民初206号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

胡国华、陈小果上诉请求：撤销原审判决，改判胡国华、陈小果不承担赔偿责任；

一、二审诉讼费用由蓝电股份公司承担。

事实和理由：（一）蓝电股份公司主体不适格。

1.2009年初，胡国华等人复制使用武汉市金诺电子有限公司（以下简称金诺公司）软件时，与该公司无保密协议，且该软件已在社会（相关单位）使用和复制，没有著作权声明不构成侵权。

2.2012年金诺公司被注销无权利承受人，著作权应属国家享有，他人复制使用不构成侵权。

3.蓝电股份公司2013年5月21日取得电池测试V5.9软件登记，但胡国华等人并未复制使用该软件，只是使用原金诺公司软件，不存在侵权。

4.刑事判决没有明确著作权人，且该判决本身也是诉辩交易的结果，部分事实并未查清，不能作为民事案件的证据使用。

（二）即使构成侵权，侵权行为是连续的且是同一侵权事实，蓝电股份公司拆分起诉，原审法院重复评价，不符合法律规定，对侵权人不公。

（三）即使构成侵权，侵权主体也是公司，相关行为是以公司名义对外签订合同和收款，相关责任应由公司承担，而不应涉及自然人。

（四）蓝电股份公司损失较小（曾自认为21万元），侵权人获利较少。

侵权人无仿制测试设备行为，只存在复制软件，而出售设备时软件与设备是脱离的，且软件未计价。

蓝电股份公司曾经主张损失为36万余元（含刑事案件中相关鉴定费用15万余元），这一数额相对客观，但刑事案件鉴定费由办案单位承担，蓝电股份公司要求侵权人承担不符合法律规定。

（五）蓝电股份公司向原审提出2994237元的诉讼请求，原审判决支持了54万元，支持比例18%，而判决承担全部诉讼费用，原审判决诉讼费用的承担分配有误。

蓝电股份公司上诉请求：撤销原审判决第二项和第三项，依法改判支持其全部诉讼请求。

事实和理由：（一）蓝电股份公司实际损失或侵权人实际获利的金额均可评判。

首先，本案蓝电股份公司要求赔偿经济损失2804200元，该金额依据刑事判决所确定的胡国华、陈小果、吴亚洲共同销售的侵权数额，而依据该数额结合硬件成本，完全可以确定蓝电股份公司的损失或者侵权人的实际获利；

其次，根据蓝电股份公司提出的获利至少应为销售额的90%，侵权人没有研发及管理团队，成本更低，获利更高，一审判决根本未考虑本案客观情况，仅在50万元以内考虑判赔标准，显然不能体现立法本意，明显错误。

（二）蓝电股份公司为制止侵权行为所支付的合理开支190037.6元应由胡国华、陈小果、吴亚洲支付。

《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第四十九条中也并未表示该合理开支只能发生在民事审判阶段。

本案中蓝电股份公司在刑事立案、调查及民事审判阶段所支付的各项费用，均为实际发生的维权费用，没有这些费用的支出，也不能确认侵权人的侵权犯罪行为，已提交的所有费用也均有票据支持，而原审法院认为侵权人在刑事审判中无自证其罪的举证义务，并不等于这部分维权合理费用不应由其支付，原审法院对于该法律条款适用错误。

无论刑事还是民事阶段支出的维权合理开支，只要是为了制止侵权人的侵权行为，都应由侵权人承担赔偿义务。

被上诉人吴亚洲未提出答辩意见。

蓝电股份公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年1月9日立案受理。

蓝电股份公司诉讼请求：1.判令胡国华、陈小果、吴亚洲立即停止侵权行为；

2.判令胡国华、陈小果、吴亚洲共同赔偿蓝电股份公司经济损失2804200元；

3.判令蓝博公司、胡国华、陈小果共同承担蓝电股份公司为维权支出的合理开支123770.46元；

4.本案诉讼费用由被告承担。

原审庭审中，蓝电股份公司将第三项诉讼请求变更为“判令承担维权支出的合理开支190,037元”。

事实和理由：1998年10月和2002年9月，公司董事长吴伟和总经理叶文杰分别注册成立武汉市蓝电电子有限责任公司（以下简称蓝电公司一）和武汉市金诺电子有限公司（以下简称金诺公司），主要从事软件开发、电池及电池测试系统研发、技术咨询等业务。

上述公司分别于2000年12月和2012年7月注销工商登记。

2007年4月，吴伟和叶文杰注册成立武汉市蓝电电子有限公司（以下简称蓝电公司二），二人将开发的“蓝电电池测试系统”相关软件以蓝电公司二的名义向国家版权局备案登记，并取得《计算机软件著作权登记证书》。

蓝电公司二成立后，与金诺公司并存期间，两个公司共用员工对“蓝电电池测试系统”进行生产和销售。

2012年7月金诺公司被注销，2013年6月7日蓝电公司二经过股份制改造更名为武汉市蓝电电子股份有限公司，即蓝电股份公司。

同年10月11日，上述计算机软件著作权人也相应变更为蓝电股份公司。

陈小果和胡国华分别于2006年11月和2007年7月应聘成为金诺公司员工，蓝电公司二成立后即成为蓝电公司二员工，从事“蓝电电池测试系统”的生产设备焊接、调试、销售和售后服务工作，二人同时于2012年7月从蓝电公司二离职。

胡国华、陈小果从事蓝电公司二、金诺公司关于“蓝电电池测试系统”的销售和售后服务工作，在此期间接触了公司大量的商业和技术秘密，于2009年初商定共同复制“蓝电电池测试系统”牟利，并利用工作之便，未经许可复制了“蓝电电池测试系统”软件。

本案中，据不完全统计，从2009年5月至2012年12月期间，胡国华、陈小果、吴亚洲共同侵权的金额达2804200元，胡国华、陈小果、吴亚洲三人或借用其他公司名义，或出资成立新公司，进行侵权行为。

胡国华、陈小果、吴亚洲的软件著作权侵权行为已构成犯罪，湖北省武汉市江岸区人民法院已于2017年5月5日作出刑事判决，判定构成侵犯著作权罪，根据法律规定胡国华、陈小果、吴亚洲不仅要承担刑事责任，还应当承担民事责任。

原审法院认定事实： （一）关于涉案软件著作权相关情况 1998年10月29日，吴伟、叶文杰借用他人名义与毛广甫共同注册成立蓝电公司一，该公司营业执照于2000年12月18日被吊销。

2002年9月28日，吴伟、叶文杰借用他人名义共同注册成立金诺公司。

2007年4月17日，吴伟、叶文杰又共同注册成立蓝电公司二，吴伟任法定代表人。

蓝电公司二成立后，金诺公司与蓝电公司二并存期间，共用员工生产销售“蓝电电池测试系统”。

2012年7月18日，金诺公司被注销。

2013年6月7日，蓝电公司二股份制改造更名为蓝电股份公司。

“蓝电电池测试系统”系支持材料研究、电池化成、容量分选、各类电池、组合电池以及超级电容器的测试等应用的专业电池测试仪器。

该仪器由软件和硬件设备组成，其中软件分为“上位机软件”（包含监控软件、控制内核、数据处理软件、精度校准软件）和“下位机软件”。

“上位机软件”系安装于电脑中实现操控、收集数据等功能的程序，“下位机软件”系安装于硬件设备中执行“上位机软件”指令的程序。

该仪器通过“上位机软件”、“下位机软件”与硬件设备的一体化运行，实现技术功能。

“上位机软件”系吴伟研发，“下位机软件”系叶文杰研发，二人均能详细陈述软件的研发过程，并在软件中留有“软件编写：吴伟/wuwei于武汉110*5310”及“Yewenjie”的暗记。

“上位机软件”5.0版本自2006年9月18日开发完成后，吴伟在5.0版本的基础上对软件功能、界面操作、BUG等方面的不断改善、调整和修复，至2012年4月13日吴伟将“上位机软件”升级至5.9D版本（包含监控软件5.9D版、控制内核5.9D版、数据处理软件为5.9B、精度校准软件为5.8A）。

“下位机软件”自2002年开发完成后，叶文杰在原软件的基础上通过对软件功能等方面的调整进行升级。

2012年1月13日、2012年6月7日、2013年5月21日，吴伟、叶文杰以蓝电公司二为著作权人，将“蓝电电池测试系统”数据处理软件V6.1版本、监控软件V6.1版本、工步编辑软件V1.1版本、精度校准软件V6.0版本和监控软件V5.9版本，在国家版权局备案登记，并取得《计算机软件著作权登记证书》。

2013年10月11日，蓝电公司二将上述计算机软件著作权人变更为蓝电股份公司。

2015年2月26日，蓝电股份公司将蓝电电池测试系统下位机软件V1.0版本在国家版权局备案登记，并取得《计算机软件著作权登记证书》。

（二）关于被诉侵权相关事实 1999年1月，吴亚洲应聘为蓝电公司一员工，2002年9月28日转为金诺公司员工。

2006年11月和2007年7月，胡国华和陈小果分别应聘为金诺公司员工。

三人工作期间均参与“蓝电电池测试系统”生产、销售等业务活动，具体从事设备焊接、调试、销售和售后服务工作。

吴亚洲于2009年5月离职，胡国华和陈小果均在2012年7月离职。

2009年初，胡国华、吴亚洲、陈小果三人商议共同仿制“蓝电电池测试系统”销售牟利。

后三人分别利用工作之便，未经公司许可，将“蓝电电池测试系统”“上位机软件”拷贝后保存，将“蓝电电池测试系统”“下位机软件”拷贝破解后保存。

随后，三人共同利用上述软件，仿制“蓝电电池测试系统”，分别以六家公司的名义对外销售牟利。

分述如下： 2009年5月至2010年5月期间，胡国华、吴亚洲、陈小果借用武汉多源科技有限公司（以下简称多源公司）名义对外销售其仿制“蓝电电池测试系统”52台，金额共计359700元。

其中，向哈尔滨工业大学销售6台，金额为31000元；

向中国科学院宁波材料技术与工程研究所销售32台，金额为241500元；

向宁波海曙欧普仪器设备有限公司销售1台，金额为20000元；

向河南金河石墨制品有限公司销售2台，金额为10,000元；

向杭州天谱化学科技有限公司销售2台，金额为8800元；

向杭州全谱实验室设备有限公司销售1台，金额为4400元；

向江苏绿科能源有限公司销售8台，金额为44000元。

2010年5月至2012年12月期间，胡国华、陈小果、吴亚洲为销售其仿制“蓝电电池测试系统”，实际出资成立武汉市鑫诺电子科技有限公司（以下简称鑫诺公司），以该公司名义对外销售仿制“蓝电电池测试系统”322台，销售金额达2230500元。

其中，向上海交通大学销售62台，金额为308500元；

向清华大学深圳研究生院销售45台，金额为207000元；

向中国科学院宁波材料技术与工程研究所销售164台，金额为1437700元；

向复旦大学销售13台，金额为67500元；

向杭州天谱化学科技有限公司销售4台，金额为17700元；

向内蒙古三信实业有限公司销售15台，金额为75000元；

向宁波欧普仪器有限公司销售4台，金额为19200元；

向杭州全谱实验室设备有限公司销售10台，金额为70400元；

向浙江大学销售5台，金额为27500元。

2011年7月至2012年12月期间，胡国华、陈小果、吴亚洲为销售其仿制“蓝电电池测试系统”，实际出资成立武汉市高蓝电子科技有限公司（以下简称高蓝公司），以该公司名义对外销售仿制“蓝电电池测试系统”44台，销售金额达214000元。

其中，向浙江大学销售3台，金额为16000元；

向中国科学院苏州纳米技术与纳米仿生研究所销售1台，金额为7000元；

向内蒙古三信实业有限公司销售10台，金额为50000元；

向上海交通大学销售1台，金额为5500元；

向复旦大学销售3台，金额为15000元；

向徐州科诚文化发展有限公司销售1台，金额为5500元；

向清华大学深圳研究生院销售25台，金额为115000元。

2013年5月至2015年7月期间，胡国华、陈小果为销售其仿制“蓝电电池测试系统”，实际出资成立蓝博公司，以该公司名义对外销售仿制“蓝电电池测试系统”223台，销售金额达1138300元。

其中，向超威电源有限公司销售4台，金额为132000元；

向复旦大学销售20台，金额为98500元；

向中国科学院宁波材料技术与工程研究所销售55台，金额为250400元；

向上海泰坦科技股份有限公司销售1台，金额为4800元；

向清华大学深圳研究生院销售100台，金额为439000元；

向东莞市爱思普能源科技有限公司销售2台，金额为9600元；

向自贡易得商贸有限公司销售3台，金额为12000元；

向杭州优科生物科技有限公司销售5台，金额为20600元；

向合肥美丰化工仪器有限公司销售2台，金额为8000元；

向燕山大学材料科学与工程学院销售1台，金额为6500元；

向北京乐天腾达科技有限责任公司销售1台，金额为4000元；

向北京良山信诚科技有限公司销售6台，金额为25800元；

向深圳市伟创源科技有限公司销售2台，金额为30000元；

向苏州科益特仪器设备有限公司销售2台，金额为8400元；

向浙江大学销售1台，金额为5800元；

向山西同杰科学器材有限公司销售10台，金额为43300元；

向北京金瑞博科技发展有限公司销售7台，金额为35000元；

向河北力滔电池材料有限公司销售1台，金额为4600元。

2013年3月至2015年7月期间，吴亚洲为销售其仿制“蓝电电池测试系统”，实际出资成立武汉胜蓝电子科技有限公司（以下简称胜蓝公司）和武汉胜蓝云电子科技有限公司（以下简称胜蓝云公司），以两公司名义对外销售仿制“蓝电电池测试系统”186台，销售金额达744460元。

其中，向上海交通大学销售10台，金额为49000元；

向西安瑟福能源科技有限公司销售2台，金额为13200元；

向中国科学院宁波材料技术与工程研究所销售113台，金额为402300元；

向中国科学院过程工程研究所销售5台，金额为20000元；

向天津大学销售2台，金额为9600元；

向武汉大学销售9台，金额为27300元；

向厦门特普特新能源科技有限公司销售2台，金额为6800元；

向哈尔滨工业大学（威海）销售10台，金额为42000元；

向陕西应用物理化学研究所销售1台，金额为48500元；

向武汉银鑫达设备有限公司销售27台，金额为102060元；

向福州海峡运通电子科技有限公司销售1台，金额为4500元；

向中国船舶重工集团公司第七一二研究所销售2台，金额为11000元；

向青岛德泰石油科技有限责任公司销售2台，金额为8200元。

2015年3月10日，办案民警从深圳市伟创源科技有限公司调取了蓝博公司销售的电池测试系统“上位机软件”。

经鉴定，蓝博公司的电池测试系统“上位机软件”5.9D版本与蓝电股份公司的“蓝电电池测试系统”“上位机软件”5.9D版本实质相同。

2015年8月19日，办案民警分别从蓝博公司、胜蓝公司的电脑、光盘以及胡国华、陈小果、吴亚洲个人电脑及U盘中查扣“蓝博电池测试系统”的“上位机软件”5.9D版本和“下位机软件”以及“胜蓝电池测试系统”的“上位机软件”5.9D版本和“下位机软件”。

经鉴定，被查扣的上述软件与蓝电股份公司的“蓝电电池测试系统”“上位机软件”5.9D版本和“下位机软件”实质相同。

（三）关于刑事案件相关情况 就涉嫌侵犯著作权一事，蓝电股份公司向公安机关报案。

2015年8月19日，胡国华、陈小果、吴亚洲被公安机关抓获。

同日，公安机关在三人家中及公司查扣合同、账本、电脑、U盘等证据及作案工具。

武汉市江岸区人民检察院以武岸检岸诉刑诉（2016）764号起诉书指控胡国华、陈小果、吴亚洲犯侵犯著作权罪，于2016年6月12日向武汉市江岸区人民法院提起公诉。

武汉市江岸区人民法院于2017年5月5日作出（2016）鄂0102刑初713号刑事判决，认定胡国华、陈小果、吴亚洲以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，胡国华、陈小果非法经营数额达3942500元，吴亚洲非法经营数额达3548660元，非法经营数额巨大，其行为均已构成侵犯著作权罪，判决三被告犯侵犯著作权罪，均判处有期徒刑三年，缓刑四年，并分别并处罚金。

（四）损害赔偿相关事实 就刑事判决认定的事实，在本案诉讼的同时，蓝电股份公司以胡国华、陈小果等为共同被告提起了另一起民事诉讼，蓝电股份公司主张为维权支出费用493604.1元，并主张依据诉讼请求比例在该两起民事诉讼中分摊，本案主张190037元。

上述493604.1元费用，蓝电股份公司陈述系包括刑事阶段支出的费用及民事诉讼阶段的费用，其中，主要为刑事案件律师代理费200000元，刑事阶段软件测试费150100元，民事诉讼阶段律师代理费138541.41元，另有公证费、差旅费、文印费、物流费等。

就蓝电股份公司销售的“蓝电电池测试系统”，蓝电股份公司庭审陈述，由软件和硬件设备组成，含软件和硬件的一般售价为5000元。

就经济损失，蓝电股份公司主张2009年5月至2012年12月期间胡国华、陈小果、吴亚洲共同销售金额2804200元计算。

胡国华、陈小果均提交了数份购销合同，拟证明其销售的为硬件，软件不收取费用，对销售额中计算机软件的利润占比，则认为应在5%到10%之间。

蓝电股份公司认为购销合同仅约定软件终身免费升级，并非软件不收费，对销售额中计算机软件的利润占比，认为硬件成本较低，一般销售价格5000元的设备，销售和硬件成本大概300元，其余主要依靠软件获取利润。

原审法院认为： 关于原告主体资格。

胡国华、陈小果主张系从金诺公司取得并使用涉案软件，而金诺公司已注销，蓝电股份公司取得的是修改后软件的著作权，因此不具备诉讼主体资格。

经审查，蓝电股份公司取得的软件著作权系吴伟、叶文杰登记至该公司名下，因此，胡国华、陈小果的抗辩所涉实际是蓝电股份公司取得的软件著作权是否溯及金诺公司存在期间的版本。

一方面，从金诺公司与蓝电股份公司及改造更名前蓝电公司二的关系看，分别为吴伟、叶文杰借用他人名义以及以自身名义共同注册成立；

另一方面，从软件开发的具体过程看，“蓝电电池测试系统”计算机软件中，每种功能软件独立开发完成并处于不断升级当中，由此形成了多个具有承继关系的版本，从著作权的角度上看，每一个升级版本都是对前一个版本或原版本的修改，是对前版本著作权的延续。

因此，蓝电股份公司与金诺公司两者具有明显的事实上的关联性，以及软件开发、生产销售上的延续性，也系由“蓝电电池测试系统”的研发者吴伟、叶文杰将该软件著作权登记于蓝电股份公司名下，根据《计算机软件保护条例》第十四条规定，软件著作权自软件开发完成之日起产生。

故尽管蓝电股份公司系于金诺公司注销后才正式进行软件著作权登记，但其著作权实际上可向前追溯自软件最初完成之时。

因此，“上位机软件”的保护时间应从2006年9月18日起，“下位机软件”的保护时间应从2002年起。

综上，本案蓝电股份公司是涉案软件的著作权人，其合法权利应当受到保护，有权提起本案诉讼，且保护可延及2013年5月21日之前。

关于本案诉讼时效。

胡国华、陈小果主张诉讼时效最迟应自胡国华、陈小果、吴亚洲被采取刑事强制措施的2015年8月20日开始计算；

蓝电股份公司则主张应自刑事判决书签发的2017年起算。

经审查，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

本案中，因蓝电股份公司向公安机关报案引发涉及胡国华等侵犯著作权罪的刑事案件，后武汉市江岸区人民法院于2017年5月5日作出刑事判决，由此本案诉讼时效起算至少晚于2017年5月5日后，截至蓝电股份公司向法院提起诉讼，仍在诉讼时效内。

关于胡国华、陈小果、吴亚洲是否构成共同侵权。

胡国华、陈小果辩称被控侵权行为实施主体为公司，在无证据证明作为股东的胡国华、陈小果、吴亚洲与公司存在混同的情形下，不应当承担责任。

经审查，本案中，系胡国华、陈小果、吴亚洲三人共谋，利用在金诺公司、蓝电公司二工作之便，从金诺公司、蓝电公司二拷贝、保存“蓝电电池测试系统”计算机软件，在未经著作权人许可的情况下，复制“蓝电电池测试系统”计算机软件，仿制“蓝电电池测试系统”对外销售牟利，系直接实施侵权行为。

结合销售事实，胡国华、陈小果、吴亚洲或为借用其它公司名义，或为以实际出资成立的公司名义对外销售，胡国华、陈小果、吴亚洲的行为并非简单作为公司股东存在，而系存在共同故意的共同实施侵权行为，构成共同侵权。

关于本案民事责任。

胡国华、陈小果、吴亚洲共同构成对“蓝电电池测试系统”相关软件的著作权侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，根据著作权法第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

由此，赔偿数额包括经济损失及维权合理开支，本案中，就经济损失，蓝电股份公司主张按照2009年5月至2012年12月期间胡国华、陈小果、吴亚洲共同侵权金额2804200元计算，胡国华等则辩称检察院起诉书不能作为认定依据，与判决书认定不一致，且软件系免费或可重复使用，经审查，因电池测试系统测试功能的实现需要通过软件与硬件设备配合，硬件设备脱离软件后无法使用，电池测试系统硬件设备虽具有相应价值，但如果没有软件，无法实现其营利目的，软件系销售的测试系统中不可或缺的组成部分，且胡国华等销售的每台硬件设备中均安装有“下位机软件”，销售获利系软硬件共同作用而产生，胡国华等该辩称原审不予认可；

但蓝电股份公司主张之数额实为胡国华、陈小果、吴亚洲的非法经营数额，并非全部属于侵权人的违法所得，也并非完全由软件所产生，蓝电股份公司的赔偿请求亦不能全额支持。

综上，鉴于双方所陈述的非法经营数额中，与侵权相关的利润计算方式差距较大，也均未提交相关证据支持，本案权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定，原审法院将依据产品的一般售价、作品类型及贡献、侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等酌情确定应当赔偿的经济损失数额。

就维权合理开支，蓝电股份公司主张含刑事阶段和民事阶段的支出共计493604.1元均应由胡国华等在两案中分担，经审查，刑事阶段的支出虽与本案有所关联，但需要考虑的是，刑事案件中，胡国华、陈小果、吴亚洲并无自证其罪的举证义务，由其承担相关的侦办费用以及刑事案件受害人律师代理费用均无相应法律依据，该支出仅能在本案中予以一定参考和考量，而不能直接由本案侵权人承担；

民事阶段支出中，虽未见原件，但却有律师出庭等，相关开支应属客观存在，本院将根据案件的实际情况，酌情对其中的合理部分予以支持，并由侵权人承担。

综上，原审法院判决：（一）胡国华、陈小果、吴亚洲于本判决生效之日起立即停止侵犯案涉“蓝电电池测试系统”系列软件著作权的行为；

（二）胡国华、陈小果、吴亚洲于本判决生效之日起十日内赔偿蓝电股份公司经济损失50万元；

（三）胡国华、陈小果、吴亚洲于本判决生效之日起十日内赔偿蓝电股份公司维权合理开支4万元；

四、驳回蓝电股份公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30754元，由胡国华、陈小果、吴亚洲负担。

本院二审期间，蓝电股份公司针对“蓝电电池测试系统”利润、硬件成本提交七组证据共75页：证据1-2，“蓝电电池测试系统”产品硬件成本为644.47元的成本说明（1-3页）及证据，包括硬件各部件采购合同（4-41页），拟证明各硬件部件名称规格型号、采购对象及市场价格；

证据3-6，蓝电股份公司2016年至2018年各年度审计报告利润表等（42-53页），拟证明蓝电股份公司主营业务收入基本来自“蓝电电池测试系统”及各年度营业成本在23%-28%之间；

证据7，“蓝电电池测试系统”销售合同及发票（54-75页），拟证明销售价格在4800元～7500元不等均价5437.76元。

针对上述证据，胡国华、陈小果、吴亚洲质证意见：系自我情况说明及单方选择性证据，对其真实性、完整性不予认可，也不属于新的证据，二审应不予采纳。

对于蓝电股份公司提交的上述证据，结合胡国华、陈小果、吴亚洲的质证意见，本院作如下认证：上述证据有关硬件采购价格可供参考，但不属于新的证据，在原审期间提供亦无客观障碍，且作为确定权利人的实际损失的硬件成本证据与其原审主张金额相差甚远，有消极举证的嫌疑，不予采纳；

蓝电股份公司年度报告可公开获得，虽不属于新证据，涉及相关行业等信息可供参考。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审另查明，据原审期间各方提供购销合同，无论是蓝电股份公司的“蓝电电池测试系统”还是仿制品，均提供三年免费维修服务、软件终身免费升级，此外，有关软件计价有不单列软件价格和单列软件费二种形式，单列软件费的又有免费/2台、2500元/台、5000元/台（优惠免收）、5000元/2台（已收费）、5000元/9台（优惠免收）、1000元/2（优惠4000）等多种形式。

二审再查明，就刑事判决认定的侵权事实，蓝电股份公司曾于2018年1月9日向武汉市中级人民法院分别以五案起诉武汉胜蓝电子科技有限公司等六公司（公司注销或吊销的，起诉其股东）及胡国华、陈小果、吴亚洲等人，武汉市中级人民法院立案受理为（2018）鄂01民初83～87号，后蓝电股份公司申请撤回起诉，原审法院于2018年3月裁定准予撤诉。

后蓝电股份公司整合为三案再次起诉，本案即其一；

另二案中（2019）鄂01民初783号案起诉吴亚洲、武汉胜蓝电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷，涉及2013年3月至2015年7月期间，吴亚洲为销售其仿制“蓝电电池测试系统”，实际出资成立胜蓝公司和胜蓝云公司（起诉时已注销），以两公司名义对外销售仿制“蓝电电池测试系统”186台销售金额744460元一节，该案因和解蓝电股份公司撤回起诉；

（2019）鄂01民初782号案起诉武汉市蓝博测试设备有限公司、胡国华、陈小果侵害计算机软件著作权纠纷，涉及2013年5月至2015年7月期间，胡国华、陈小果以蓝博公司名义对外销售仿制“蓝电电池测试系统”223台，销售金额达1138300元的侵权行为，该案与本案互为蓝电股份公司主张分摊合理开支的另案。

本院认为，根据当事人上诉请求及案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点问题有二：其一，蓝电股份公司对以往版本“蓝电电池测试系统”软件是否享有著作权；

其二，原审认定的赔偿数额是否适当。

（一）关于蓝电股份公司对以往版本“蓝电电池测试系统”软件是否享有著作权的问题 蓝博公司、胡国华、陈小果主张，2009年初，胡国华等人复制使用金诺公司软件时，该软件已在社会（相关单位）使用和复制，没有著作权声明不构成侵权，金诺公司被注销无权利承受人，根据著作权法应属国家享有，他人复制使用不够成侵权；

未复制蓝电股份公司于2013年5月21日取得电池测试V5.9软件登记的软件，不构成侵权。

本院认为，《计算机软件保护条例》第七条规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。

软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明；

第十四条规定，软件著作权自软件开发完成之日起产生。

本案中，“蓝电电池测试系统”软件自吴伟、叶文杰开发完成以来形成了多个具有承继关系的版本，先后由吴伟、叶文杰借用他人名义成立的公司及吴伟、叶文杰共同成立的公司使用，其中包括金诺公司，相关公司或注销或更名，最终由蓝电股份公司享有在前版本在内“蓝电电池测试系统”软件的著作权。

金诺公司并非软件著作权人，属于软件使用人，蓝博公司、胡国华、陈小果关于复制金诺公司软件、金诺公司被注销无权利承受人等上诉主张缺乏事实和法律依据，均不能成立。

（二）关于原审认定的赔偿数额是否适当的问题 生效刑事判决认定，计算非法经营数额时，胡国华、陈小果、吴亚洲销售的电池测试系统硬件设备实际上属于侵犯著作权所产生的成本，故对于硬件设备的价值不予扣减。

但民事侵权赔偿中，权利人根据著作权法第四十九条规定要求赔偿的实际损失指利润损失，实际损失难以计算的，以侵权人的违法所得主张为实际损失时，侵权人的违法所得仅指所得利润，因此，相应成本支出应当予以扣除。

本案中，仿制“蓝电电池测试系统”的硬件部分未被指控为侵权，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015）第二十条第二款关于“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”的规定，本案中计算软件利润时可按营业利润计算。

软件成本中，虽然软件的交付复制成本极低，可忽略不计，但软件研发成本、面向用户的软件售后维护成本不应忽略。

侵权人销售电池测试仪器中包含了非法复制的软件，没有软件研发成本，但面向用户的软件售后维护成本仍然存在。

原审期间，针对胡国华、陈小果提交的数份购销合同，蓝电股份公司主张软件终身免费升级，并非软件不收费，由此可知，蓝电股份公司亦认可“蓝电电池测试系统”销售成本中包括了软件售后维护成本。

因此，仿制“蓝电电池测试系统”的销售成本中软件成本有二种体现方式：一种是成本即价格，也是利润，不再考虑软件产生的利润；

另一种是面向用户的软件售后维护成本，计算软件利润时应当作为成本扣除。

按成本即价格方式，可从原审查明各方提供的购销合同中体现的软件价格为依据，例如：2台测试系统软件费1000元（优惠4000元），2台测试系统软件5000元（已收费）等，即软件价格为2500元/台，据此，侵权人销售仿制“蓝电电池测试系统”的违法所得为2500元/台×418台=1045000元。

按面向用户的软件售后维护成本方式，参照财政部规范性文件《企业会计制度》第一百零六条有关利润的规定，营业利润，是指主营业务收入减去主营业务成本和主营业务税金及附加，加上其他业务利润，减去营业费用、管理费用和财务费用后的金额。

计算销售被诉侵权产品时的营业利润，可以简化为，营业利润=销售收入-销售成本和税金-销售费用、管理费用和财务费用。

本案中胡国华、陈小果、吴亚洲共同销售仿制“蓝电电池测试系统”418台的事实清楚，销售金额2804200元明确，虽然产品销售的增值税率明确，由于蓝电股份公司在原审期间未举证硬件成本，销售成本中硬件成本和/或软件成本无法确定。

参考蓝电股份公司2018年度年报营业利润率58.98%测算，胡国华、陈小果、吴亚洲共同销售仿制“蓝电电池测试系统”2804200元中的营业利润为1653917.16元，假设硬件和软件贡献的利润各半，软件利润将近83万元，由于侵权人销售产品包含非法复制的软件，整体利润率应当更高。

综上，无论按成本即价格方式还是参考蓝电股份公司营业利润率测算，原审确定赔偿额50万元均明显偏低，且与关联另案同样以销售金额酌定赔偿额不成比例，本院予以纠正。

关于诉讼费承担问题。

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

本案中，胡国华、陈小果、吴亚洲侵害“蓝电电池测试系统”软件著作权，应当承担相应法律责任，属于败诉方，蓝电股份公司的诉讼请求得到法院的支持，属于胜诉方。

结合软件著作权价值评估的不确定性，原审判决根据本案具体情况决定诉讼费用分担数额，并无不当。

综上所述，原审判决认定损失赔偿数额不当，应予纠正。

蓝电股份公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。

胡国华、陈小果的上诉理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初206号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；

二、变更湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初206号民事判决第二项为：胡国华、陈小果、吴亚洲于本判决生效之日起十日内赔偿武汉市蓝电电子股份有限公司经济损失100万元；

二审案件受理费30754元，由武汉市蓝电电子股份有限公司负担22554元，胡国华、陈小果、吴亚洲负担8200元。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦 审判员　钱建国 审判员　魏　磊 二〇二〇年六月二十三日 法官助理祁帅 书记员管众 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终17号 案　　由 侵害计算机软件著作权纠纷 合 议 庭 审判长：焦 彦 审判员：钱建国、魏 磊 法官助理：祁 帅 书记员：管 众 裁判日期 2020年6月23日 涉案软件 “蓝电电池测试系统”软件 关 键 词 软件著作权 损失赔偿 当 事 人 上诉人（原审被告）：武汉市蓝博测试设备有限公司。

上诉人（原审被告）：胡国华。

上诉人（原审被告）：陈小果。

上诉人（原审原告）：武汉市蓝电电子股份有限公司。

裁判结果 一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初206号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；

二、变更湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初206号民事判决第二项为：胡国华、陈小果、吴亚洲于本判决生效之日起十日内赔偿武汉市蓝电电子股份有限公司经济损失100万元；

原审判决主文： 相关法条 《中华人民共和国著作权法》第四十九条；

法律问题 侵犯计算机软件著作权的损失赔偿问题 裁判观点 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。