江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0102民初197号原告：海南纯绿农业研发有限公司，住所地在海南省东方市火车站出口南侧12#24层2403。

法定代表人：郑建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴成刚，江苏友利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张慧，江苏友利律师事务所实习律师。

被告:江苏永辉云创科技有限公司南京仙林万达茂分公司，住所地在南京市栖霞区西岗街道仙林大道181号万达茂一楼1076B、1077、1078。

负责人：罗信洲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫东伟，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：褚娜，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。

原告海南纯绿农业研发有限公司（以下简称海南纯绿公司）与被告江苏永辉云创科技有限公司南京仙林万达茂分公司（以下简称永辉公司万达茂分公司）商标权侵权纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，由审判员李伟独任审判，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。

原告海南纯绿公司的委托诉讼代理人吴成刚及被告永辉公司万达茂分公司的委托诉讼代理人闫东伟、褚娜到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告海南纯绿公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第10××93号“玫珑”商标注册专用权的行为；

2.判令被告永辉公司万达茂分公司赔偿原告经济损失8万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令被告承担本案的诉讼费。

事实与理由：原告于2013年9月23日申请注册了第10××93号商标，核准使用商品/服务类别为第31类：甜瓜、新鲜蔬菜、新鲜水果、植物、谷（谷类）等，商标许可使用期限自2013年9月28日至2023年9月27日。

原告是该商标的权利人，有权以自己的名义进行维权。

原告创立于2011年，是一家集种植与销售于一体的农业生产企业。

2011年2月起，原告在海南开始试验种植melon玫珑网纹甜瓜，在多名日本专家及国内甜瓜专家的共同努力下，试验不断取得进展。

2014年开始规模化种植，产品销往全国各大城市及港澳地区。

原告投入大量资金研发网纹甜瓜，在产品的腰封及外包装上使用“玫珑”等商标，宣传并推广“玫珑蜜瓜”品牌，使该注册商标品牌产品获得越来越多的消费者认可，并为广大消费者所熟知，具有较大的品牌价值和商业利益。

经调查发现，被告在其经营的店铺中销售腰封位置突出使用“玫珑”商标的蜜瓜，该蜜瓜上的“玫珑”商标未经原告的授权，侵犯了原告的商标专用权，对原告造成了巨大的经济损失。

原告的“玫珑”品牌蜜瓜拥有很高的知名度与美誉度，被告所提供的产品质量与口味均无法保证，其非法利用了原告投入大量的人力、物力、财力建立起来的知名度，并造成了极大的不良影响。

同时原告因维权产生相应的购买费用、公证费、律师费与交通费等合理支出，依法也应由被告承担。

综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）等法律的相关规定，被告的行为已构成商标权侵权，侵害了原告及消费者的财产权益，扰乱了正常的市场经营秩序，且情节严重，影响较大，故诉至贵院，望判如所请。

被告永辉公司万达茂分公司辩称：1.被告作为连锁超市分公司，与总公司江苏永辉云创科技有限公司联系确认后，得知涉案的瓜果系从供货方处合法采购取得，被告仅为销售方，不涉及生产行为，不应承担赔偿责任。

此外，被告作为销售方，对于涉案瓜果产品是否构成侵权无法作出专业性判断，即使涉案瓜果构成侵权，被告亦无主观故意。

因此，依据《商标法》第六十四条第二款的规定，涉案瓜果系被告合法采购取得，被告仅作为销售方，不能也无从辨析涉案商品是否构成侵权，不应当承担赔偿责任。

2.被告在网络上检索时发现“玫珑”二字系英文的“MELON”（瓜、甜瓜）音译而来，且在日语中，对涉案瓜果的发音也是“玫珑”。

根据《商标法》第十一条的规定，“玫珑”二字作为注册商标使用在商标国际分类第31类的瓜果商品类别上不具有显著性。

对于原告的涉案商标，任何单位或者个人均可以向国家知识产权局提交无效宣告申请。

因此，涉案商标可能构成通用名称，违反了《商标法》第十一条的规定，根据法律规定可以申请无效宣告，故原告商标权利基础不稳定，存在瑕疵。

3.玫珑是瓜的一个品种，被告对“玫珑”的使用是指示性使用，而未作为商标性使用，故被告的使用是合法的。

4.即使法院认定被告构成侵权，考虑到被告作为分公司，经营的店面规模和销售规模均有限，原告主张8万元的赔偿无事实依据，且实属过高。

综上，请求法院依法判决，驳回原告的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告海南纯绿公司成立于2011年5月9日，经营范围包括农产品的研发、种植，农业种植；

农产品自产自销、代购代销等。

2013年9月28日，原告注册了第10××93号“玫珑”商标，核定使用商品/服务项目为第31类：甜瓜；

新鲜蔬菜；

新鲜水果；

植物；

谷（谷类），商标许可使用期限自2013年9月28日至2023年9月27日。

被告成立于2018年4月25日，经营范围包括初级农产品、家用电器等的批发和零售。

2019年8月30日，江苏友利律师事务所受原告委托，向江苏省南京市石城公证处申请对购买涉嫌侵权产品的过程进行证据保全公证。

同日，该公证处指派公证人员与江苏友利律师事务所的委托代理人张树天来到位于南京市仙林大道南京万达茂一楼，门头名称为“YH超级物种”的店铺进行证据保全公证。

公证人员使用其本人手机对该店铺外观门头及相关商品进行拍照。

张树天以普通消费者的身份，支付25.9元购买了标有“玫珑”等字样的瓜果一个，所购物品交由公证人员封存、保管。

同年9月2日，在公证处，公证人员与江苏友利律师事务所的委托代理人柯家波将购买物品拆封，并使用公证处提供的手机对购买物品、品名标签、外包装进行拍照，拍照结束后，将品名标签及外包装交由公证人员封存。

上述封存后的品名标签及外包装交由江苏友利律师事务所保管。

2019年9月11日，江苏省南京市石城公证处出具（2019)宁石证经内字第6047号公证书，并将照片及截屏图片打印件作为公证书附件。

该公证费为700元。

庭审中，本院组织双方当事人共同对上述公证保全证据中的封存袋进行查验。

拆除封条后，发现封存袋内的物品为“玫珑”字样的品名标签及外包装塑料袋等，与公证书附件中的照片一致。

经比对，被告销售的蜜瓜品名标签条上有“玫珑”字样，该“玫珑”与原告的注册商标“玫珑”在排列方式、字体上有微小差异，且原告的注册商标“玫珑”右上角有注册商标标识®；

被告销售的蜜瓜品名标签条上除“玫珑”字样外，上下均有日本文字，且有二维码。

经被告代理人当庭用手机扫描该标签上的二维码，显示微信名称为“瓜王××”，微信号是“××”,地区是“上海闵行”。

诉讼过程中，原告为证明其投入大量资金研发网纹甜瓜，宣传并推广“玫珑”蜜瓜品牌，使该注册商标品牌产品获得越来越多的消费者认可，并为广大消费者熟知，具有较大的品牌价值和商业利益，且在2014年开始规模化种植“玫珑”蜜瓜，产品销售全国各大城市及港澳地区，原告提交了2019年《南方农村报》复印件、《CCTV2消费主张》截屏打印件等相关报道以及原告官网上的宣传资料。

被告对此不予认可。

被告称其不构成侵权，主要理由为：1.涉案商品具有合法来源。

被告提交了增值税专用发票、《供零合作合同》、《水果供需合同》、核账单及发票、微信聊天记录等证据。

原告对上述证据的关联性不予认可。

2.证明“玫珑”系蜜瓜的通用名称。

被告提交了《玫珑瓜功效》文章的网页截图及时间戳证书、《瓜中贵族.玫珑蜜瓜你吃过吗？

》文章的网页截图及时间戳证书，以及《2015年海南冬交落幕互联网上交易额突破76亿元》《打造生态环保扶贫示范村的几点思考》《缅甸冬春哈密瓜生产与栽培技术》《海南省蔬菜产业发展现状及对策》《把一腔热血洒进琼地——记南繁瓜果专家林德佩》《海南省冬季瓜菜播种面积变化趋势分析》等知网上下载的文章。

原告对此不予认可，认为上述文章不能达到被告的证明目的。

通用名称是社会公众约定俗成的对某一商品的通常称谓，仅能指代某一类商品，但不能起到区别商品来源的作用。

约定俗成需以全国范围内相关公众的认知作为标准，而被告所提交的证据明显未达到全国范围内相关公众认知的程度，不能证明“玫珑”为蜜瓜的通用名称。

被告另称“YH超级物种”店铺自2018年6月开始正式营业，经营面积为400平方米，自2019年7月才开始从第三方采购案涉瓜果，销售金额仅为478.3元。

2019年9月3日，被告在收到原告的律师函后，即下架处理了所有腰封带“玫珑”的哈密瓜。

原告称未进行核实，故无法确认被告不再销售被控侵权商品。

本院要求原告对此进行核实，并于半个月内向本院书面回复核实结果，否则视为被告未再销售被控侵权商品。

本院认为，商标注册人对注册商标依法享有专用权，任何人未经商标注册人的许可，不得在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标标识，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

商标的作用主要为识别性，即消费者能够依不同的商标而区别相应的商品及服务的提供者。

保护商标权的目的，就是防止对商品及服务的来源产生混淆。

依据《商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。

本案中，原告海南纯绿公司系第10××93号“玫珑”商标的权利人，该商标在有效期内，依法应当受到法律保护。

在案证据可以证明，被告销售的哈密瓜标有与原告注册商标近似的标识，经比对，被诉侵权产品与原告注册商标产品为同类产品，在哈密瓜的腰封位置突出使用原告注册商标“玫珑”相近似标识，而商标的本质功能为识别商品来源功能，相关公众在挑选哈密瓜第一眼看到哈密瓜腰封“玫珑”二字，商标的标识就已经开始发挥作用，以相关公众的一般注意力进行判断足以导致混淆，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的情形，构成对原告注册商标专用权的侵犯。

被告称其对“玫珑”文字的使用属于指示性使用，而非商标性使用，本院对此认为，根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被告在被控侵权商品的腰封上突出标识“玫珑”，是将该文字用于商品销售的商业活动，具有一定的识别商品来源的作用，属于商标性使用，故本院对被告关于其非商标性使用的意见不予采纳。

由于原告有条件有能力核实被告是否继续销售被控侵权商品，而原告未在本院限定的期限内向本院书面回复被告是否继续销售被控侵权商品，故本院对被告关于其已不再销售被控侵权商品的意见予以采纳。

原告要求被告立即停止销售涉案侵权商品的诉讼请求已经实现，本院不予支持。

关于被告辩称“玫珑”属于蜜瓜的通用名称的意见，本院认为：依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条的规定，参照最高人民法院第46号指导案例，商品通用名称是指行业规范或社会公众约定俗成的对某一商品的通常称谓。

该通用名称可以是行业规范规定的称谓，也可以是公众约定俗成的简称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。

显然，被告认为“玫珑”属于蜜瓜的通用名称，依据不足，本院不予采纳。

关于被告辩称其对被控侵权商品有合法有源的意见，本院认为：依据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，下列情形属于《商标法》规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

被告所提交的合法来源证据，虽然可以证明被控侵权商品具有合法来源，但被控侵权人援引合法来源抗辩的前提条件是“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”，而根据原告的举证，“玫珑”商标具有较高的知名度，被告应对此知晓，且被告可以通过扫描腰封上的二维码对此进行识别，故对于被告的辩解意见，本院不予采纳。

关于赔偿数额的问题。

依据《商标法》第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因原告无法证明其因侵权所遭受的损失，也无法证明被告因侵权所获得的利益。

综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素，以及被告经营规模、经营时间、原告为制止侵权而聘请律师、进行公证等事实，本院酌情确定被告应承担的赔偿数额及合理开支总计为7000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第一款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江苏永辉云创科技有限公司南京仙林万达茂分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告海南纯绿农业研发有限公司经济损失（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）7000元；

二、驳回原告海南纯绿农业研发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，减半收取900元（原告预交案件受理费的余款900元由本院退回），由原告海南纯绿农业研发有限公司负担800元，由被告江苏永辉云创科技有限公司南京仙林万达茂分公司负担100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。