中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再72号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：林德和斯普伦杰利巧克力公司。

住所地：瑞士联邦苏黎世州基尔希贝格。

法定代表人：马丁˙胡格，该公司集团管理层成员。

法定代表人：詹妮弗˙皮瑟诺尼，该公司总顾问。

委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余梦菲，上海市华诚律师事务所律师。

被申请人(一审被告)：国家知识产权局，住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘影，该局审查员。

一审第三人：福建省嘉士柏食品工业有限公司。

住所地：中华人民共和国福建省晋江市泉安中路江宅工业区。

法定代表人：林逢友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晨，福建天衡联合律师事务所律师。

再审申请人林德和斯普伦杰利巧克力公司（以下简称林德巧克力公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人福建省嘉士柏食品工业有限公司（以下简称嘉士柏公司）商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终4824号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年12月16日作出（2019）最高法行申10740号行政裁定书，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

林德巧克力公司向北京知识产权法院（以下简称一审法院）诉称：嘉士柏公司提供的诉争商标在指定期间内的使用证据表面上看似完整，但事实上存在诸多不合常理之处，且相互之间无法相互印证，不足以证明其已对诉争商标进行了使用。

嘉士柏公司在本案中提交的使用证据系为维持诉争商标注册效力而进行的象征性使用，不属于商标法意义上对商标的使用。

嘉士柏公司在其运营的在线商铺及线下产品订货会上均无使用诉争商标，进一步证明其对诉争商标所进行的是象征性使用，而不具备真实的使用意图。

综上，请求法院撤销商评字[2017]第7542号《关于第3040096号“瑞仕莲”商标撤销复审决定书》（以下简称被诉决定），并责令原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）重新作出决定。

一审法院查明： 一、诉争商标 1.注册人：嘉士柏公司 2.注册号：3040096 3.申请日期：2001年12月14日 4.专用权期限至：2023年3月20日 5.核定使用商品（第30类）：糖果;巧克力;天然增甜剂;薄荷糖;非医用口香糖;麦丽素;果冻（糖果）;虾味条;调味品;南糖。

二、诉争商标使用证据提交情况 行政阶段嘉士柏公司提交了如下主要证据： 1.（2013）川国公证字第38624号公证书复印件，其中载明商品为嘉士柏瑞士莲巧克力，但巧克力商品上的商标标识与诉争商标标识存在差别。

2.2013年3月1日、5月31日嘉士柏公司年度经销合同书、产品交货清单原件，载明商品为瑞仕莲巧克力，日期在指定期间内。

3.2013年12月12日、2014年1月4日冠以诉争商标巧克力产品的销售发票公证件原件，载明商品为瑞仕莲巧克力，日期在指定期间内。

4.(2013)黔筑立诚公字第11993号公证书复印件，其中载明购买商品为（嘉士柏）瑞士莲丝滑巧克力，但巧克力商品上的商标标识与诉争商标标识存在差别；

5.冠以诉争商标的巧克力产品实物，其中商品上的商标标识与诉争商标标识存在差别，生产日期为2015年9月8日，未在指定期间内。

三、被诉决定 2017年1月25日，商标评审委员会作出被诉决定，诉争商标在2012年6月16日至2015年6月15日期间（简称指定期间）在“糖果、巧克力、薄荷糖、非医用口香糖、麦丽素、果冻（糖果）、南糖”商品上进行了真实、有效的商业使用，诉争商标予以维持，在其余商品上予以撤销。

四、其他事实 林德巧克力公司在一审诉讼阶段向一审法院提交如下证据：1.嘉士柏公司对“瑞仕莲”商标的申请情况，用以证明嘉士柏公司提供的证据系其他“瑞仕莲”商标的使用，不能视为对诉争商标的使用；

2.嘉士柏公司商标申请情况，用以证明嘉士柏公司申请大量与林德巧克力公司近似程度极高的商标，意在侵占林德巧克力公司合法权益，具有主观恶意；

3.第15297187号“瑞士莲特醇”商标准予注册的决定，用以证明林德巧克力公司“瑞士莲”品牌具有较高知名度的情况下，嘉士柏公司持有诉争商标意图侵占原告合法权益；

4.国内媒体有关“瑞士莲”品牌的早期报道，用以证明早在1994年，林德巧克力公司“瑞士莲”品牌在国内已经具备较高知名度。

一审诉讼阶段嘉士柏公司未提交证据。

一审法院认为，嘉士柏公司提交的证据2、3虽可以证明其销售巧克力商品的事实，但证据1、4可以证明嘉士柏公司实际使用的改变后的标志系直接指向了其自身的其他注册商标，并非明确、唯一指向诉争商标，故嘉士柏公司的使用行为无法体现对诉争商标具有使用的意图。

证据5中商品生产日期为2015年9月8日，该时间未在指定期间内。

因此，嘉士柏公司提交的在案证据并不足以证明诉争商标在指定期间内在其核定使用的“糖果、巧克力、薄荷糖、非医用口香糖、麦丽素、果冻（糖果）、南糖”商品上进行了商标法意义上的使用。

一审法院判决撤销被诉决定。

嘉士柏公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉，其主要上诉理由是：嘉士柏公司已经提交了足够的证据来证明诉争商标在指定期间进行了真实的使用，诉争商标在“糖果、巧克力、薄荷糖、非医用口香糖、麦丽素、果冻（糖果）、南糖”商品上应予维持。

商标评审委员会与林德巧克力公司服从一审判决。

二审法院经审理查明，一审法院已查明事实清楚，且有复审商标档案、撤销注册商标复审申请书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，嘉士柏公司在第30类“茶、谷类制品、蜂蜜、方便米饭、豆粉”商品上还有第9533138号注册商标。

二审法院认为，在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用。

在有多个注册商标的情况下，应区分使用行为所针对的具体注册商标。

对注册商标未改变显著特征的使用方式可以作为对注册商标的使用。

本案中，嘉士柏公司在一审法院提交的证据2、3均为经销合同、产品交货清单及发票公证书，可以证明其在指定期间销售了巧克力商品的事实，证据1、4中的照片虽然可以证明嘉士柏公司实际使用的标志并非与诉争商标完全一致，但其显著识别部分仍为“瑞士莲”，并未改变诉争商标的显著识别部分。

同时，虽然嘉士柏公司改变后的标志系为其自身的其他注册商标，但该注册商标并未核准注册在巧克力等商品上，即并非对在巧克力等商品上的注册商标的使用。

因此，一审法院认定嘉士柏公司对改变后的标志进行的使用行为系对其他注册商标的使用，故无法体现对诉争商标具有使用的意图判断有误，二审法院予以纠正。

嘉士柏公司提交的证据可以证明诉争商标在指定期间内在巧克力商品上进行了使用，鉴于巧克力商品与糖果、薄荷糖、非医用口香糖、麦丽素、果冻（糖果）、南糖商品在销售渠道、消费对象等方面较为接近，属于类似商品，因此，可基于在巧克力商品上的使用一并维持诉争商标在类似商品的注册。

二审判决撤销一审判决，驳回林德巧克力公司的诉讼请求。

林德巧克力公司向本院申请再审称，（一）嘉士柏公司证据中所反映的标识并非本案诉争商标，二审法院有关二者仅存在细微差别且未改变诉争商标显著识别部分的认定有误。

（二）嘉士柏公司对“瑞仕莲”文字的实际使用方式均指向第9533138号商标，二审法院认定嘉士柏公司的使用能够体现其对诉争商标的使用与客观事实不符。

事实上，在嘉士柏公司申请注册第9533138号商标时，所指定的商品范围曾包括有巧克力商品，但该商品类别后被商标局予以驳回，故而最新的商标查询结果中未能予以体现。

该事实也再次印证了嘉士柏公司在巧克力商品上使用的标志体现了其对第9533138号注册商标而非本案诉争商标的使用意图。

（三）现有证据不足以证明嘉士柏公司已对诉争商标进行了符合商标法要求的使用。

1.从客观上来看，嘉士柏公司提供使用证据表面上看似完整，但事实上存在诸多不合常理之处，不足以证明其已对诉争商标进行了符合商标法要求的使用。

2.从主观上来看，嘉士柏公司对诉争商标不具有真实的使用意图。

请求撤销二审判决，改判支持林德巧克力公司的诉讼请求。

国家知识产权局提交意见称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，二审维持是正确的，请求驳回再审申请。

嘉士柏公司提交意见称，（一）第9533138号申请商标，未被核准，且不包含巧克力商品，故嘉士柏公司实际使用的标识不能视为指向第9533138号申请商标。

指定期间内在第30类巧克力商品上仅有本案诉争商标，故实际使用的标识系唯一指向本案诉争商标。

标识显著识别部分仍为“瑞仕莲”，并未改变诉争商标的显著识别部分，可视为嘉士柏公司对诉争商标有真实使用意图。

（二）证据1、4公证书能证明嘉士柏公司使用诉争商标的巧克力商品实际在成都和贵阳有实际销售，并非是偶发性的象征性使用。

请求驳回林德巧克力公司的再审申请。

本院查明，第9533138号申请商标的标识为“”，其初审公告日为2012年7月13日，在本案一、二审诉讼阶段为异议复审，2020年6月7日注册公告。

本院于2019年10月22日组织当事人进行了询问。

经和嘉士柏公司代理人反复确认，关于诉争商标在指定期间使用的证据仅有行政阶段的5份证据。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案的争议焦点即是诉争商标是否在指定期间内（2012年6月16日至2015年6月15日）进行了真实、有效的使用。

2001年修正的《中华人民共和国商标法》第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；

（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；

（三）自行转让注册商标的；

（四）连续三年停止使用的。

”我国商标法设置三年不使用商标予以撤销的制度，其立法目的在于激活商标资源，鼓励和促使商标权人使用商标，进而清理市场上闲置不用的商标，保障商标制度良好运转。

判断诉争商标是否已经实际使用，要综合全案证据来考量商标注册人是否对诉争商标有真实的使用意图。

本案中，经本院和嘉士柏公司代理人反复确认，关于诉争商标在指定期间使用的证据仅有行政阶段的5份证据。

证据1、4为在成都和贵阳对载有“”标识的商品购买行为的公证书。

本院认为，该两份公证书可以证明嘉士柏公司实际使用的改变后的标识系直接指向了其自身的9533138号商标，而并非唯一、明确地指向诉争商标。

并且，公证的日期分别为2013年12月13日和2013年12月26日，两次公证行为发生在林德巧克力公司对诉争商标提起撤销申请一年半之前，且经本院询问，嘉士柏公司并未对公证行为的原因作出合理解释，补充的小票亦不足以证明公证行为合理性，故证据1、4无法证明嘉士柏公司对诉争商标进行了真实有效的商业使用。

证据2、3为部分经销合同、产品交货清单及发票公证书，包含诉争商标的两次交易，所涉商品的合同约定销售目标分别为100万元和50万元，但实际的交易发票金额仅分别为14529.91元和7264.96元，实际交易量较小且仅涉及两个交易对象，而且对同名称同规格的产品，单价价格差异悬殊，不符合通常的商标使用和交易惯例，亦不能证明嘉士柏公司对诉争商标的真实使用。

证据5为巧克力实物，生产时间为2015年9月8日，未在指定期间内。

综上，在案证据没有形成完整的证据链证明嘉士柏公司对诉争商标进行了真实有效的使用，二审判决认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。

林德巧克力公司的再审申请理由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院(2018)京行终4824号行政判决；

二、维持北京知识产权法院（2017）京73行初2227号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第7542号关于第3040096号“瑞仕莲”商标撤销复审决定；

四、由国家知识产权局就第3040096号“瑞仕莲”商标重新作出复审决定。

一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共200元，由国家知识产权局负担。

本判决为终审判决。